Est une décision incidente (relative à la compétence à raison du lieu) qui peut faire l'objet d'un recours (art. 92 LTF) la décision par laquelle le Handelsgericht AG se déclare compétent à raison du lieu et refuse par ailleurs de transmettre (au sens de l'art. 36 al. 2 LFors, qui ne règle pas véritablement une question de for, mais la coordination d'actions connexes) la procédure au Handelsgericht ZH (c. 1). La décision — notifiée séparément et relative à la compétence à raison du lieu — ayant été rendue dans le cadre d'une requête de mesures provisionnelles, seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée en procédure de recours (art. 98 LTF) (c. 2). Ni une action en nullité pendante entre d'autres parties devant le Handelsgericht ZH ni un éventuel besoin de coordination avec cette procédure en raison d'un lien matériel ne permet de considérer que le Handelsgericht AG s'est déclaré compétent de manière arbitraire (c. 4.3.2). Le Handelsgericht AG n'a pas appliqué de manière arbitraire l'art. 36 al. 2 LFors en refusant de transmettre la procédure au Handelsgericht ZH (c. 5.2.1); il a en effet considéré que l'inconvénient de la perte de temps liée à la coordination des procédures était plus grand que l'inconvénient d'éventuelles décisions contradictoires (forcément limitées dans le temps vu leur nature provisionnelle) (c. 5.1). Peut rester ouverte la question de savoir si l'art. 36 al. 2 LFors est applicable au rapport entre une procédure de mesures provisionnelles et une procédure ordinaire (c. 5.2.1). L'art. 98 LTF ne permet pas d'invoquer le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.), car il ne s'agit pas d'un droit — mais d'un principe — constitutionnel (c. 5.2.2).

Dans une jurisprudence constante, le TF exige qu'une demande en constatation de la violation d'un brevet contienne les caractéristiques concrètes de la forme litigieuse accusée de violer le brevet. Les désignations de types ou de modèles sont à ce titre insuffisamment déterminées, car elles peuvent être facilement modifiées. Dans les conclusions en interdiction de l'espèce, la désignation (marque) d'un produit pharmaceutique permet d'individualiser suffisamment la forme d'exécution litigieuse, notamment du fait qu'elle ne peut être modifiée qu'avec l'autorisation de Swissmedic. La demande en cessation du trouble est donc admise (c. II.5.d).

Doivent être écartés les griefs de la recourante se basant sur des faits qui ne figurent pas dans la décision (de refus de mesures provisionnelles motivé par l’absence de violation du brevet de la recourante [« Wasserfreie [. . . ] topisch anwendbare Mittel zur Behandlung von Onychomykosenund zur Nagelpflege »] par le produit [dont la teneur en eau est de 2 %] des intimées) attaquée (art. 99 al. 1 LTF, art. 105 al. 1 LTF ; c. 1.2) (c. 1.3). Il n’y a pas de déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.) en l’espèce, car l’autorité précédente a examiné la question de savoir si le produit des intimées tombait sous le coup du brevet de la recourante (c. 2.1). La recourante ne démontre pas de violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF) (c. 2.1). N’ayant pas demandé d’expertise devant l’autorité précédente, elle ne peut voir de violation de son droit d’être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) dans le fait qu’elle ne s’est pas vu proposer d’expertise (c. 3).

L'administration provisoire de preuves sans qu'une menace de disparition des moyens de preuve ne soit invoquée, mais uniquement aux fins de clarifier les chances d'un procès et les questions liées aux preuves, est une mesure de procédure relevant du droit cantonal et pas une mesure provisionnelle au sens de l'art. 33 LFors (c. III/11). La possibilité d'obtenir des preuves à futur au sens de l'art. 77 LBI n'est donnée que lorsque l'existence des preuves est menacée. Comme cette disposition ne règle pas de manière exhaustive l'administration de preuves à futur, elle n'empêche pas que le droit cantonal admette que celle-ci puisse intervenir en l'absence d'une telle menace (c. III/23). Une administration de preuves à futur en dehors de l'art. 77 LBI est donc pleinement possible et la procédure qui s'y rapporte est réglée par le droit cantonal. C'est en conséquence au droit cantonal qu'il revient de déterminer quel est le tribunal compétent et quel degré de vraisemblance doit satisfaire la preuve de la compétence ratione loci (c. III/24). Le droit cantonal de procédure est toutefois subordonné aux dispositions du droit fédéral et doit être interprété de manière à être conforme à celles-ci. La sauvegarde des preuves de l'art. 77 LBI est conçue comme une mesure provisoire dont l'octroi est subordonné au fait que les conditions de l'existence d'une prétention au sens de l'art. 77 al. 2 LBI (description du procédé breveté) soient rendue vraisemblable. Du moment que le droit fédéral exige la vraisemblance pour la sauvegarde de preuves menacées, le droit cantonal n'est pas libre de subordonner à des exigences moindres la confiscation de moyens de preuve non menacés (c. III/25). La demanderesse doit aussi rendre vraisemblable, pour obtenir l'administration provisoire de preuves, que la compétence ratione loci pour la demande principale est donnée (c. III/26), soit qu'une violation de brevet est à craindre, imminente ou déjà survenue au siège du tribunal saisi de la requête de preuves à futur (c. III/27). L'initiation d'une procédure d'autorisation auprès de Swissmedic à Berne, en particulier si aucun échantillon n'a été déposé, ne constitue pas encore un acte de violation de brevet avec un lieu de résultat à Berne au sens de l'art. 25 LFors. Par conséquent, la compétence ratione loci du tribunal saisi pour connaître d'une action au fond n'est pas donnée, de sorte que des preuves à futur ne peuvent pas non plus être ordonnées par ce tribunal (c. III/29-32). Le fait qu'un site Internet annonce la planification du développement d'un produit et qu'il existe un dossier pour l'UE pour ce médicament n'est pas non plus assimilable à une entrée sur le marché suisse qui constituerait une menace imminente de violation du brevet, d'autant qu'une distribution ou une vente du médicament ne saurait intervenir avant l'obtention de l'autorisation de Swissmedic (c. III/35-36).

La règle selon laquelle la partie qui succombe supporte les frais de la cause (§ 64 al. 2 ZPO/ZH) connaît une exception lorsque la partie désavouée a intenté le procès de bonne foi (cf. ég. art. 107 al. 1 lit. b CPC). Il est notamment admis de faire supporter l'entier des frais de procédure à l'adverse partie lorsqu'elle a adopté un comportement fautif (c. 2.1). C'est à raison que l'instance inférieure a reconnu que la recourante avait engagé de bonne foi la procédure de mesures provisionnelles et qu'elle a ainsi dérogé à la répartition habituelle des frais. En faisant supporter à la recourante la moitié des frais de procédure au motif que l'issue de celle-ci était incertaine et que la recourante aurait pu tout aussi bien succomber, l'instance inférieure fait en revanche preuve d'arbitraire. Il est en effet incompréhensible que l'on puisse admettre que la recourante a introduit une procédure de bonne foi (et donc qu'elle pouvait réellement s'attendre à ce que l'intimée commercialise un médicament générique alors que sa préparation originale était encore protégée) tout en considérant qu'elle devait compter avec la probabilité d'une issue différente (c. 2.4). La totalité des frais de la procédure devant l'instance inférieure est donc mise à la charge de l'intimée (c. 3).

La force distinctive d'un conditionnement s'apprécie en considérant celui-ci dans son ensemble et non chaque élément isolément (c. 5.2.4). Est dépourvue de force distinctive originaire la simple combinaison d'éléments techniquement nécessaires (forme carrée d'un sachet de soupe) ou descriptifs et usuels (ingrédients illustrés sur le sachet ou représentation d'une assiette de soupe) (c. 5.2.4-5.2.5). La couleur verte doit demeurer librement disponible dans toutes ses nuances pour des aliments, car elle en suggère la fraîcheur et le caractère naturel (c. 5.2.5). Si la publicité de la marque Knorr n'intervient pas en lien avec le conditionnement Knorr-Beutelsuppe, l'imposition de celui-ci dans le commerce n'est pas démontrée (c. 5.3.2). Une part de marché importante n'est pas propre à démontrer qu'un conditionnement a acquis une force distinctive par son utilisation dans le commerce (c. 5.3.3). Le conditionnement de la requérante est donc dépourvu de force distinctive, tant originaire que dérivée (c. 5.4). L'imitation d'un sachet de soupe ne constitue pas une imitation déloyale d'une gamme ou d'une série de produits, même si de nombreux goûts sont proposés (c. 6.2.2). On ne peut parler de copie servile pour un conditionnement dont la forme est standard dans toute la Suisse sans vider de sa substance le principe de la liberté d'imitation (c. 6.2.3). Le risque de confusion est d'autant moins important que les marques apposées sur les conditionnements des deux parties se distinguent clairement l'une de l'autre (c. 6.2.4). La valeur litigieuse d'une demande en cessation visant l'interdiction de commercialiser des produits de masse sur l'ensemble du territoire suisse se monte, compte tenu de l'importance des parties sur le marché, à 1 000 000 francs (c. 8.2).

La LPM n’étant pas une loi spéciale primant la LCD, les dispositions de cette dernière ne sont pas subsidiaires à la protection des marques et possèdent leur propre domaine d’application. L’instance inférieure pouvait donc examiner l’existence d’un comportement déloyal indépendamment de la situation en droit des marques (c. 7.2). Il n’est pas nécessairement arbitraire de considérer que la notoriété d’un signe en Suisse se fonde sur son utilisation à l’étranger (c. 7.3.1). Le risque de confusion en droit de la concurrence s’apprécie en comparant non seulement les désignations elles-mêmes, mais aussi la présentation des produits en tenant compte de l’ensemble des circonstances (c. 7.3.2). L’instance inférieure ne fait pas preuve d’arbitraire en considérant que l’effet du produit « BOTOINA », bien qu’il soit utilisé uniquement en application externe, est comparable à celui du produit « BOTOX » (c. 7.3.3), ni en considérant que l’applicateur de « BOTOINA » ressemble à une seringue telles que celles utilisées pour injecter le « BOTOX » (c. 7.3.4). Elle ne fait donc pas preuve d’arbitraire en considérant comme vraisemblable que la recourante, avec la présentation de son produit en combinaison avec l’utilisation du signe « BOTOINA », similaire au signe « BOTOX », a profité de la notoriété et de la réputation de l’intimée (c. 7.4). N’est pas non plus arbitraire l’examen de l’existence d’un risque de confusion relevant du droit de la concurrence sous l’angle du consommateur moyennement attentif et non pas sous l’angle de la description correcte, d’après le droit des produits thérapeutiques, du produit de la requérante (c. 8.1). Dans le cadre de l’examen du risque de confusion en droit de la concurrence, peu importe que les produits comparés n’appartiennent pas aux mêmes catégories de la classification de Nice. Le fait qu’un produit ne puisse pas être protégé par le droit des marques n’exclut pas sa protection par le droit de la concurrence (c. 8.2). Compte tenu de la ressemblance (du point de vue verbal), de la présentation, du domaine d’application (traitement cosmétique des rides) et du mode d’application (seringue ou applicateur ressemblant à une seringue), l’instance inférieure a correctement apprécié le risque de confusion (c. 8.3). Elle n’a donc pas fait preuve d’arbitraire en admettant la vraisemblance d’une violation du droit de la concurrence (c. 9). Est en revanche arbitraire le fait d’interdire à la recourante, à titre provisionnel, de promouvoir des préparations cosmétiques pour le traitement des rides « de manière prédominante » avec des seringues. L’expression « de manière prédominante » (« dominant »), trop imprécise, est une qualification juridique dont la détermination n’appartient pas au juge des mesures provisoires, mais au juge civil. Dès lors que l’abandon de cette expression aurait étendu le champ des mesures provisionnelles de manière trop importante, l’instance inférieure aurait dû refuser la demande de l’intimée (c. 10.2).

Par « produits de parfumerie », il faut comprendre ceux que l’on trouve habituellement dans une parfumerie, soit également des produits de beauté et de soins du corps (c. 4.1.2). De tels produits s’adressent tant aux cercles spécialisés qu’au consommateur moyen (c. 4.2). Le signe de la recourante se compose du mot « luminous » qui sera immédiatement compris au sens de « lumineux », « clair » ou « brillant » (c. 5). Le caractère descriptif du signe « LUMINOUS » peut être examiné en lien avec des crèmes et des lotions, dès lors qu’il s’agit aussi de produits de parfumerie. Il en ressort que le signe « LUMINOUS » est descriptif pour des produits de parfumerie, décrivant notamment l’effet d’un reflet éclatant ou brillant sur la peau (c. 5.1.1). De plus, « luminous » a un caractère laudatif visant à promouvoir les qualités du produit. De nombreux parfums sont vantés comme « lumineux » sans pour autant avoir un tel effet sur la peau (c. 5.1). Le signe « LUMINOUS », en lien avec des produits de parfumerie qui peuvent comprendre d’autres produits de beauté, appartient au domaine public, car il est descriptif de leur fonction et vise à promouvoir certaines de leurs qualités. (c. 5.2). La marque au titre de laquelle la recourante invoque l’inégalité de traitement ne reflète plus la pratique actuelle dès lors qu’elle a été enregistrée il y a plus de huit ans (c. 6-6.2). Le recours est rejeté (c. 7). [JD]

La demanderesse utilise les termes « Skin Caviar » pour des produits cosmétiques à appliquer sur l’épiderme et contenant des extraits de caviar. La défenderesse utilise l’association des mêmes termes pour des préparations (en particulier pharmaceutiques et diététiques) à avaler, entièrement dépourvues de caviar mais qui se veulent luxueuses. L’association des termes « Skin » et « Caviar » constitue une désignation de fantaisie dotée d’un caractère distinctif lui ouvrant la protection. Cependant, les mots « skin » et « caviar » en eux-mêmes appartiennent au domaine public (c. 4.2), et les signes propres à induire en erreur sont exclus de la protection par le droit des marques (c. 5.1). En l’occurrence, l’utilisation de l’association « Skin Caviar » pour des produits de soins corporels et de beauté à appliquer sur la peau humaine (classe 3) et contenant des extraits de caviar peut être protégée par le droit des marques (c. 4.2). Il en va autrement pour l’utilisation de la même association pour des « préparations pharmaceutiques et diététiques à usage médical, compléments alimentaires à usage médical » (classe 5) (c. 5.6). Cette association est trompeuse, car elle crée, pour le consommateur moyen, l’impression erronée que ces produits contiennent au moins des extraits de caviar. Le caractère trompeur d’une association s’apprécie en fonction du risque de confusion que la marque engendre pour le consommateur moyen (c. 5.6). La marque de la défenderesse est ainsi nulle. [LG]

Le cadre de la procédure de recours est déterminé par l’objet de la décision de l’autorité inférieure. Le sort d’une autre demande d’enregistrement de la recourante ne peut donc pas être tranché dans la présente procédure (c. 1.3). Il ne se justifie pas de joindre les causes concernant le signe « ASV » et le signe « ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION », quand bien même le premier constitue l’acronyme du second, car seul le point de vue du cercle des destinataires pertinent importe (c. 2.1). Ainsi, l’enregistrement de l’un de ces signes n’influera pas sur la décision d’enregistrement du second. Dès lors que le risque de décisions contradictoires est écarté et qu’elle ne se justifie pas non plus sous l’angle de la célérité de la justice ou de l’économie de procédure, la requête en jonction de causes est rejetée (c. 2.2). Les produits revendiqués en classe 10 sont destinés aux spécialistes du domaine médical, qui possèdent de bonnes connaissances de l’anglais (c. 5.2). Le signe « ASV » sera compris par les destinataires comme l’acronyme de l’expression « Adaptive Support Ventilation » (c. 7.4.2). Cette expression est comprise par les destinataires comme une indication des propriétés des produits revendiqués. Le signe « ASV » possède donc un caractère descriptif (c. 8.4). La recourante prétend que le signe présenté à l’enregistrement est une marque imposée (c. 9). Il n’y a pas de besoin absolu de libre disponibilité pour le signe « ASV », puisque d’autres acronymes sont imaginables (c. 10). La recourante produit de nombreuses pièces qui démontrent l’usage à titre de marque du signe « ASV », notamment cinq articles scientifiques. Il apparaît donc vraisemblable que le signe présenté à l’enregistrement soit compris comme une indication de provenance commerciale par une part substantielle des spécialistes du domaine médical (c. 11.4-11.5). Le recours est admis au sens des conclusions subsidiaires de la recourante (c. 12). La recourante doit supporter les frais de procédure, faute d’avoir soulevé le caractère de marque imposée devant l’autorité inférieure (c. 13.1.2). [AC]

Le cadre de la procédure de recours est déterminé par l’objet de la décision rendue par l’autorité inférieure. Le sort d’une autre demande d’enregistrement de la recourante ne peut donc pas être tranché dans la présente procédure (c. 1.3). Il ne se justifie pas de joindre les causes concernant le signe « ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION » et le signe « ASV », quand bien même le second constitue l’acronyme du premier, car seul le point de vue du cercle des destinataires pertinent importe. Ainsi, l’enregistrement de l’un de ces signes n’influera pas sur la décision d’enregistrement du second. Dès lors que le risque de décisions contradictoires est écarté et qu’elle ne se justifie pas non plus sous l’angle de la célérité de la justice ou de l’économie de procédure, la requête en jonction de causes est rejetée (c. 2). Les produits revendiqués en classe 10 sont destinés aux spécialistes du domaine médical, qui possèdent de bonnes connaissances de l’anglais (c. 4.2). Le signe proposé à l’enregistrement est compris par les destinataires comme une indication des propriétés des produits revendiqués et possède donc un caractère descriptif (c. 6.3-6.4). La recourante prétend que le signe présenté à l’enregistrement est une marque imposée (c. 7). Il n’y a pas de besoin absolu de libre disposition pour le signe « ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION », puisque d’autres adjectifs peuvent remplacer l’élément « ADAPTIVE » (c. 8). La recourante produit de nombreuses pièces qui démontrent l’usage à titre de marque du signe « ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION », notamment cinq articles scientifiques. Il apparaît donc vraisemblable que le signe présenté à l’enregistrement soit compris comme une indication de provenance commerciale par une part substantielle des spécialistes du domaine médical (c. 9.4). Le recours est admis au sens des conclusions subsidiaires de la recourante (c. 10). La recourante doit supporter les frais de procédure, faute d’avoir soulevé le caractère de marque imposée devant l’autorité inférieure (c. 11.1.2). [AC]

Un néologisme peut également être descriptif, lorsque son sens est évident pour le cercle des destinataires visé (c. 5.3). Le mot grec « derma » signifie « peau » et le suffixe « -cyte » signifie « cellule » (c. 5.4). Les consommateurs moyens associent l’élément « DERMA » au mot « peau », mais à l’inverse, le sens du suffixe « -cyte » est inconnu de la majorité des consommateurs finaux. Par conséquent, le sens du néologisme « dermacyte » n’est pas évident pour les consommateurs finaux (c. 5.5). Considérant l’hétérogénéité du cercle des destinataires, il faut admettre que ces derniers ne possèdent pas tous de telles connaissances linguistiques et pharmaceutiques (c. 5.6). Il est excessif de refuser l’enregistrement d’un signe parce que celui-ci serait descriptif pour une part très minoritaire des destinataires (c. 5.7). Étant donné ce qui précède, « DERMACYTE » ne constitue pas un signe descriptif, la marque jouit d’une force distinctive suffisante et il n’y a pas de besoin de libre disposition pour le signe « DERMACYTE » (c. 5.8). Le recours est admis (c. 6). [AC]

Les produits et services des classes 3 et 44 concernent des soins de santé et d’hygiène. Les classes 5, 10, 16, 35, 41, 42 et 44 concernent des produits et services du domaine de la pharmacie, de la médecine et de la chirurgie. Les produits des classes 3, 5 et 44 répondent à des besoins quotidiens et s’adressent aussi bien à des spécialistes qu’à des consommateurs moyens. Les produits et services des classes 10, 16, 35, 41 et 42 concernent des produits et services du domaine de la pharmacie, de la médecine et de la chirurgie. Ils sont destinés à des spécialistes et, par le biais de ces spécialistes, aux consommateurs moyens également (c. 3). Le néologisme « toppharm » sera naturellement décomposé par les consommateurs en deux termes : « top » et « pharm». L’adjectif laudatif « top » est notoire et cette césure est accentuée par les couleurs différentes des termes « top » et « pharm » (c. 4.3.1). Le préfixe « top- » signifie « excellent », « très bon » et constitue une indication de qualité laudative. L’élément « pharm » n’est pas un mot, mais il est associé au domaine pharmaceutique et de la pharmacie. Le signe « toppharm Apotheken (fig.) » sera compris, par les consommateurs, sans effort de réflexion particulier, comme « top pharmazie / top Pharmazeutica Apotheke » (c. 4.3.2). Les produits et services revendiqués dans les classes 3, 5, 10, 16, 35, 41, 42, 44 sont couramment proposés dans des pharmacies (c. 4.3.3). Le signe « toppharm Apotheken (fig.) » est donc directement descriptif des produits et services revendiqués, de leur qualité, de leur but, des lieux de vente et d’expédition, du savoir-faire et constitue une indication publicitaire (c. 4.3.4). La présentation graphique, les polices de caractère, les couleurs revendiquées et la forme du cadre autour de l’élément « Apotheken » sont banales et ne confèrent pas la force distinctive nécessaire au signe examiné (c. 4.4.2). La question du besoin de libre disponibilité peut rester ouverte en l’espèce (c. 4.5). Le recours est rejeté (c. 5). [AC]

Les produits d’imprimerie en classe 16 s’adressent à un cercle très étendu de destinataires (c. 3). L’impression d’ensemble du signe est dominée par l’élément verbal « VENUS » qui possède, aussi bien en allemand qu’en français, une triple signification : la déesse romaine de l’amour, la deuxième planète de notre système solaire et une femme d’une grande beauté (c. 4.2). La valeur des produits de l’imprimerie n’est pas déterminée par leur apparence ou leurs caractéristiques, mais par leur contenu (c. 5.1). Il faut donc également contrôler que le signe présenté à l’enregistrement ne soit pas descriptif du contenu des produits de l’imprimerie (c. 5.1). Le caractère protégeable d’une marque doit être examiné pour chaque produit ou service (c. 5.2.2). Étant donné que la recourante souhaite enregistrer le signe « VENUS (fig.) » pour tous les produits d’imprimerie, sans davantage de précision, et qu’il pourrait donc s’agir de journaux traitant de mythologie, d’astronomie ou de mode et de cosmétique, il faut admettre que le signe est descriptif des produits d’imprimerie en classe 16 (c. 5.2.3-5.3). [AC]

Le terme « AUSTIN » désigne non seulement un patronyme, mais également une ville des États-Unis, soit la capitale de l'État du Texas, connue du public suisse et abritant des industries classiques (c. 4.1 et 4.3). De ce fait, on ne peut exclure qu'une partie des consommateurs pense que les produits d'explosifs (classe 13) revendiqués par la marque sont fabriqués à Austin ou aux États-Unis, ce qui induirait en erreur les clients potentiels sur la provenance des produits. Le fait que, pour certains spécialistes de la branche, il est peu probable que les produits revendiqués soient fabriqués à Austin n'est pas, en soi, pertinent (c. 4.3.3). [MT]