La recourante reproche à l’instance inférieure d’avoir considéré comme des produits auxiliaires ceux qu’elle a mentionnés en lien avec l’utilisation des marques « MARTINI », (« MARTINI », « MARTINI (fig.) » et « MARTINI (fig.) ») par elle même ou par des sociétés qui lui sont liées. Cette question tombe cependant, dès lors que les produits pour lesquels la recourante allègue un usage propre au maintien de ses droits ne figurent pas dans la liste des produits pour lesquels les marques opposantes « MARTINI » sont enregistrées (art. 13 al. 2 PA) (c. 4.2). C’est donc à raison que l’instance inférieure n’a retenu l’usage des marques opposantes que pour les boissons alcoolisées (vermouth) (c. 4.3). Pour les questions de la similarité des produits en relation avec les marques opposées (c. 6 et 7) et de la pluralité de significations du mot «Martini » (c. 8), cf. N 271 (c. 7 et 8). Les marques de la recourante utilisant des capitales et celle de l’intimée des lettres minuscules, les signes opposés se distinguent suffisamment dans leur présentation pour dissiper un risque de confusion dans tous les domaines des listes de produits qui pourraient se recouper (c. 8).

Il est obligatoire de faire valoir tous les éventuels motifs de nullité d’une marque devant le tribunal civil compétent lorsque la procédure de recours en matière d’opposition devant le TAF a été suspendue pour permettre aux parties d’agir en constatation de la nullité de la marque opposante devant le tribunal civil, au risque sinon de voir le TAF lié par une décision entrée en force de chose jugée rendue par le tribunal civil qui confirmerait la validité de la marque au regard d’un seul des motifs de nullité potentiel et qui empêcherait le TAF de se pencher sur l’existence d’autres motifs éventuels. La force de chose jugée d’une décision civile rejetant une action en nullité ne s’étend ainsi pas aux seuls motifs de nullité concrètement examinés, mais lie le TAF concernant tous les motifs légaux de nullité. Le défaut d’usage doit être invoqué d’entrée de cause en procédure d’opposition, soit dans le cadre de la première réponse devant la première instance. Il est tardif de le faire seulement dans le cadre de la procédure de recours. Vu la similarité, voire l’identité, des produits cosmétiques (classe 3) en cause, il y a un risque de confusion entre les marques opposées. 

Sur un plan visuel, les deux signes « Cellini (fig.) » et « Elini (fig.) » sont d’une longueur et d’un type d’écriture légèrement différents. D’un point de vue général cependant, le consommateur retiendra avant tout l’image d’une écriture stylisée et soignée, ce qui conduit à admettre une certaine similitude visuelle entre les signes opposés, renforcée par la coïncidence des quatre dernières lettres (c. 4.1). D’un point de vue phonétique, les marques en question partagent la même cadence avec trois syllabes. Bien que la première lettre diffère et qu’elle puisse être prononcée de plusieurs manières selon la région linguistique, le début du mot ne détermine pas toujours l’impression générale qui se dégage d’une marque. Ainsi, la voyelle « è » comprise dans la première syllabe des deux signes se prononce de manière identique et la sonorité des deuxième et troisième syllabes est commune aux deux marques, ce qui les rend pratiquement identiques sur le plan auditif. Enfin, la consonance italienne « lini » des deux dernières syllabes reste davantage gravée dans la mémoire du public que le début du mot. Malgré une syllabe d’attaque différente et la présence d’un double « l » dans l’une des deux marques, les signes pris dans leur ensemble présentent une grande similitude phonétique (c. 4.2). La signification d’une marque doit avoir un caractère dominant pour pouvoir effacer une similitude sonore et visuelle. La majorité des consommateurs ne reconnaîtront pas dans la dénomination « Cellini » une référence à l’orfèvre et sculpteur italien Benvenuto Cellini, mais l’appréhenderont comme un nom de fantaisie, de sorte que les effets auditif et visuel prédomineront dans leur mémoire (c. 4.4.1). Bien que la majorité du public concerné ne comprenne pas le mot « Cellini » comme un renvoi au sculpteur du même nom, ce dernier a néanmoins existé et il n’est guère étonnant qu’une recherche menée sur Google avec ce terme produise de nombreuses références. La recourante ne saurait par conséquent déduire quoi que ce soit de tels résultats (c. 4.4.2). Une coexistence entre les deux marques ne saurait être admise dès lors que l’intimée s’est opposée à plusieurs reprises à toute demande d’enregistrement de la marque « Elini » (c. 7). Compte tenu de l’identité des produits revendiqués par les deux signes opposés, la similarité visuelle et auditive entre eux induit un fort risque de confusion qu’une analyse sémantique ne parvient pas à dissiper (c. 4.4.1 et 8).

Pour déterminer l’étendue de la protection d’une marque, il faut prendre en compte les produits et services enregistrés pour eux-mêmes et non pas se servir de certains d’entre eux comme d’un contexte d’interprétation pour les produits et services restants (c. 3.5). Cela n’empêche toutefois pas qu’un produit ou un service soit comparé aux autres éléments de la même classe pour déterminer sa signification au moyen d’une interprétation thématique (c. 3.6). Les services de publicité, comme ceux pour lesquels est enregistrée la marque opposante « Absolutbar », ne s’adressent pas au consommateur final, mais aux entreprises disposant de leur propre offre sur le marché (c. 4). Il n’y a donc pas de similarité entre des services de publicité et les services de divertissement revendiqués par la marque attaquée, car ces derniers s’adressent au consommateur final (c. 5.1). L’appartenance des signes opposés à la classe 41 n’est qu’un faible indice de similarité, étant donné qu’il s’agit d’une classe très large. Le mot « club » peut désigner aussi bien une association de personnes partageant un intérêt commun qu’un local dans lequel se déroule une manifestation publique. Au regard des autres services revendiqués par la marque opposante, à savoir l’exploitation d’une discothèque et d’un night-club, il faut entendre l’exploitation d’un club au sens d’un établissement public. L’aspect « divertissement » est prépondérant aussi bien pour ce type de clubs que pour les services revendiqués par la marque attaquée, à savoir l’organisation de parties et tournois de poker en ligne. Toutefois, ce seul point commun ne saurait fonder une similarité entre ces deux types de services, dès lors que l’aspect des rencontres sociales est central pour un club de nuit et inexistant pour des parties ou des tournois de poker qui n’ont lieu que virtuellement. Ainsi, les services comparés sont offerts à des endroits et des moments totalement différents et ils ne sont en outre pas consommés de la même manière, ni dans le même but. Pour cette raison, le public ne partira pas du principe que les deux types de services sont exploités par le même titulaire (c. 5.2). Il n’y a pas non plus de similarité entre l’exploitation d’un bar et l’organisation de parties de poker en ligne, dès lors que les deux services sont également fournis dans des endroits différents. Peu importe qu’en Suisse le poker soit souvent pratiqué dans les bars: même si les cercles de consommateurs potentiels pourraient se recouper, ces deux services sont en principe fournis par des entreprises différentes. L’absence de similarité entre les services pour lesquels les signes opposés sont enregistrés exclut donc un risque de confusion (c. 5.3).

Il y a non seulement similarité, mais identité entre des langes en papier ou cellulose et des couches-culottes jetables, des protège-couches-culottes jetables et des culottes d’apprentissage jetables. Le signe attaqué « FEEL ’N LEARN » et le signe opposant « SEE ’N LEARN » se composent de mots appartenant au vocabulaire anglais de base. Le signe « FEEL ’N LEARN » n’est pas immédiatement descriptif pour des couches-culottes. Ce que l’on peut apprendre en utilisant de telles couches ne vient pas spontanément à l’esprit, de sorte que le slogan « FEEL ’N LEARN » se révèle surprenant et inattendu en relation avec des couches-culottes. Ce n’est qu’après un certain effort d’imagination que se révèle l’allusion à la fonction de langes d’apprentissage. Ainsi, la marque « FEEL ’N LEARN » n’est pas un signe faible, mais dispose d’une sphère de protection moyenne (c. 3). Les deux marques à comparer partagent le même nombre de syllabes et le même rythme de prononciation. Malgré l’usage de l’anglais, ces deux signes seront compris et prononcés correctement par le consommateur suisse moyen. Les lettres « F » et « S » sont des consonnes sourdes dont la prononciation est semblable. Du point de vue sonore, il existe ainsi une similitude appuyée entre les deux signes. Ceux-ci présentent également une très forte ressemblance visuelle. Dans le premier mot, la différence des lettres utilisées s’estompe au profit du double « EE » qui attire l’œil de façon prépondérante. Bien que leur signification soit différente, les verbes « to feel » et « to see » font tous deux référence à la perception des sens. C’est cette idée de base qui restera gravée dans le souvenir du consommateur et qui fonde une similarité entre les signes opposés également sur le plan sémantique. En raison de l’identité des produits et de la nette similarité qui existe entre les deux signes opposés, il y a lieu d’admettre l’existence d’un risque de confusion entre « FEEL ’N LEARN » et « SEE ’N LEARN ». Cela vaut d’autant plus que le consommateur moyen ne fera preuve d’aucune attention particulière en achetant des couches-culottes jetables, car il s’agit d’un article de grande consommation. Il faut au surplus compter avec un risque de confusion indirect, le consommateur moyen étant incité à penser, en raison de la structure identique des deux signes, qu’il s’agit de deux marques appartenant à la même entreprise (c. 5).  

La marque opposante « La Côte (fig.) » est constituée d’une dénomination géographique désignant une région située entre les villes de Nyon et Morges, connue en Suisse comme région viticole. Appartenant au domaine public en tant que dénomination géographique, « La Côte (fig.) » a pu être enregistrée comme marque, car elle s’est imposée dans le commerce. Cet enregistrement n’a toutefois été rendu possible que sous une forme figurative, c’est-à-dire avec des lettres stylisées de couleur rouge et, surtout, en raison de son utilisation comme nom d’un journal quotidien local connu presque exclusivement dans la région du même nom. La marque opposante dispose ainsi d’un périmètre restreint de protection, d’autant plus qu’elle ne s’est pas imposée en Suisse alémanique (c. 4.2). Du point de vue sémantique, les acceptions des termes « côte » et « cote » sont très différentes (c. 6.1). Sous l’angle visuel, d’importantes différences peuvent également être relevées entre les deux signes. Dans la marque opposante, le mot « côte » est précédé de l’article « la ». Il se distingue du mot « COTE » de la marque attaquée par sa majuscule, qui indique qu’il s’agit d’une région, et par l’accent circonflexe sur le « o » minuscule. La marque attaquée « COTE MAGAZINE (fig.) » est, quant à elle, composée de deux mots en majuscules placés l’un sous l’autre. Elle se distingue de la marque opposante par sa typographie plus moderne. La couleur rouge revendiquée ne fait qu’accroître très nettement ces différences (c. 6.2). L’analyse auditive et phonétique révèle elle aussi des différences entre les deux signes, notamment le nombre de syllabes et la prononciation de la voyelle « o » différente en raison de l’accent circonflexe présent dans le mot « Côte » et absent du mot «COTE » (c. 6.3). Si les deux signes opposés contiennent deux termes relativement similaires, ils se distinguent cependant tant sur les plans visuel (article « la », graphisme, typographie, couleur rouge) et sonore (longueur) que sémantique, une large partie du public connaissant aussi bien la région viticole de « La Côte » que l’expression « avoir la cote ». Les consommateurs alémaniques s’intéressant aux journaux francophones sauront également distinguer ces deux termes. Outre le fait que l’entreprise qui choisit un signe proche du domaine public prend un risque plus élevé que sa marque soit confondue avec une autre, il apparaît douteux que la marque « La Côte (fig.) » se soit imposée dans d’autres régions que celle qui porte son nom. Les plus modestes différences suffisent dès lors à fonder une distinction. Les produits pour lesquels sont enregistrés les signes opposés touchant un cercle relativement restreint de consommateurs, ceux-ci feront preuve d’une attention accrue ; le risque de confusion est donc, là aussi, moindre (c. 6.4). Il ressort de ces éléments que, dans ce cas d’espèce très particulier, on peut nier tout risque de confusion entre les marques « La Côte (fig.) » et « COTE MAGAZINE (fig.) » (c. 7).  

La similarité des produits est examinée par rapport à l'inscription au registre et non par rapport à l'usage réel des marques enregistrées pour ces produits. Peu importe ainsi que les produits de la recourante ne soient pas substituables à ceux de l'intimée (c. 5). Les deux marques opposées utilisent une étoile à cinq branches. Leur ressemblance avec un insigne de l'armée américaine utilisé pendant la Seconde Guerre mondiale n'a toutefois aucun effet sur la sphère de protection de la marque opposante Converse All Star (fig.) (c. 6). Dans la procédure d'opposition, l'autorité établit les faits d'office. Elle peut cependant se fier à une description concordante des parties si leur opinion ou leurs éclaircissements n'éveillent pas de doute. Ainsi, l'instance précédente n'aurait pas dû laisser ouverte la question de l'imposition dans le commerce de la marque opposante, celle-ci étant reconnue par les deux parties (c. 7). Se composant toutes deux d'une étoile régulière à cinq branches (entourée de mots disposés en cercle) et étant utilisées en lien avec des chaussures sur lesquelles elles ne figurent qu'en petite taille, les marques opposées se ressemblent trop pour exclure tout risque de confusion, compte tenu au surplus de la notoriété de la marque opposante. La question du risque de confusion direct peut être laissée ouverte (c. 8).

L’usage effectif d’une marque en relation avec certains des produits ou services revendiqués a pour effet de préserver les droits du titulaire pour l’ensemble de la catégorie enregistrée (la question de l’étendue de cet usage par rapport à des catégories très abstraites est controversée). En revanche, l’effet d’un tel usage est limité aux produits et services inscrits au registre et ne s’étend pas aux produits et services enregistrés par le titulaire d’une marque concurrente (c. 5). Bien que les produits enregistrés par les parties ne se recoupent pas directement, le savoir faire nécessaire pour les vendre ainsi que leurs canaux de distribution sont identiques. Les produits de l’intimée – des appareils pour le lavage et le séchage des textiles ainsi que le nettoyage des sols – ne sont pas substituables à ceux de la recourante, utilisés dans la cuisine avec des aliments. Les cercles déterminants d’acheteurs correspondent toutefois, de sorte qu’il faut admettre une certaine similarité entre les produits revendiqués par les parties (c. 9). L’inclinaison de ses lettres ainsi que l’utilisation de caractères gras ne confèrent guère de force distinctive au signe « Maxx (fig.) ». Pour savoir dans quelle mesure ce signe recèle un élément composé de l’abréviation « Max » ou « Max. », il faut examiner les circonstances du cas d’espèce ; il ne suffit pas de se référer à la pratique générale de l’IPI telle que présentée sur Internet. En français, « Maxx » n’est pas une abréviation courante et la mise en évidence de sa deuxième partie lui confère une force distinctive (c. 11). L’intimée a toujours utilisé la marque opposante « Maxx (fig.) » en lien avec sa « Hausmarke ». Compte tenu du nombre d’appareils vendus, il n’est pas démontré que le signe « Maxx » bénéficie d’une notoriété propre particulière (c. 12). Les cercles d’acheteurs déterminants feront preuve d’une attention particulière en lien avec les produits revendiqués par les parties. L’élément « Maximum+ Value » du signe attaqué est publicitaire et ne possède donc pas de force distinctive. Le mot « max », abréviation courante du mot « maximum », utilisé comme superlatif pour mettre en valeur les qualités du produit, appartient de même au domaine public. L’élément prépondérant de la marque attaquée, constitué par son graphisme et la combinaison de ses différents éléments verbaux, permet d’écarter un risque de confusion entre les deux marques opposées (c. 14). 

Les acronymes comptent parmi les signes dignes de protection au sens du droit des marques (c. 8). En raison de son utilisation par la Poste Suisse comme mention d’affranchissement pour les journaux distribués aux abonnés, le sigle « AZ » est dénué de force distinctive pour les médias de la presse écrite. L’usage fréquent de cette abréviation pour des journaux commençant par la lettre « A » en aurait de toute manière affaibli le caractère distinctif. L’intimée n’utilisant ce sigle qu’avec la désignation « Aargauer Zeitung », sa notoriété propre n’est pas non plus démontrée. Il s’agit donc d’un signe faible (c. 9). En raison de leur brièveté, les acronymes sont rapidement assimilés, de sorte qu’une seule lettre en plus ou en moins suffit à en influencer l’impression générale, surtout si cette différence se trouve au début du signe (c. 10). Les deux signes opposés se distinguent tant du point de vue phonétique – par une syllabe d’attaque différente et par leur longueur – que graphique – par leur premier graphème. Le caractère ambigu du chiffre « 6 » peut conférer un certain sens au signe « 6AZ (fig.) » en lien avec la nature du contenu. Les deux signes se distinguent donc également sur le plan sémantique, ce qui exclut un risque de confusion direct (c. 11). Un risque de confusion indirect peut être écarté, dès lors que le signe « 6AZ (fig.) » sera vu comme un tout et que l’élément « AZ » ne se trouve pas à son début. Ce d’autant que l’adjonction d’un « 6 » au début du signe « AZ » et sa mise en évidence du point de vue graphique le distingue suffisamment de la marque opposante – faible (c. 13).

Caractère prépondérant de l'élément verbal dans l'examen de l'impression d'ensemble entre une marque verbale et une marque mixte où l'aspect figuratif n'est pas particulièrement développé. Pour maintenir le droit à la marque, il suffit, vu l'intérêt du titulaire à un usage dynamique de son signe distinctif, que la marque utilisée ne diffère pas fondamentalement de la marque enregistrée. Tel est le cas en particulier si les parties modifiées, ajoutées ou soustraites à la marque déposée ne sont pas perçues dans le commerce comme un élément distinctif important et demeurent secondaires. Même s'il appartient au domaine public en relation avec des produits chocolatés destinés aux enfants, le terme « kinder » s'est imposé comme marque par un usage de plus de trente ans et est même devenu, avec le temps, un signe fort. Compte tenu de l'identité, voire de la forte similarité, des produits revendiqués par les deux signes opposés et de la similarité entre ces signes sur les plans visuel, sonore et sémantique (due à la présence de l'élément verbal « kinder »), il y a un fort risque de confusion (accru par la notoriété acquise par la marque opposante) entre les marques « KINDER » et « kinder Party (fig.) ».

Les services revendiqués par les parties en lien avec leur signe respectif sont identiques. L’instance de recours n’a pas à s’écarter des conclusions de l’instance précédente sur l’identité des produits ou services, car les recourants ne s’y opposent pas (c. 5). Les éléments « JOBS » et « PERSONAL » des marques attaquées sont directement descriptifs des services revendiqués et restent à l’arrière plan dans la comparaison des signes opposés. L’élément prédominant des marques attaquées, « AIDA »,et la marque opposante, « ADIA »,ne se distinguent que par l’échange des lettres « I » et «D». La marque « ADIA » n’a aucun sens particulier. L’élément « AIDA » a en revanche de multiples significations, aucune toutefois en combinaison avec les éléments « JOBS » ou « PERSONAL ». Les signes opposés sont donc similaires (c. 6.1). La marque opposante « ADIA » dispose d’une sphère de protection moyenne et la différence minime qui existe entre elle et les marques attaquées conduit à admettre un risque de confusion direct que les éléments descriptifs « JOBS » et « PERSONAL » ne parviennent pas à diminuer (c. 7).  

La notion d’arôme se rapporte tant au goût qu’à l’odeur. Dès lors qu’il fait référence à cette notion, l’élément « AROMA » de la marque opposante « AROMATA » est descriptif pour des produits en papier, notamment des mouchoirs. En lien avec des produits en papier et en carton, la marque « AROMATA » ne possède donc qu’une force distinctive faible (c. 5). La marque opposante « AROMATA » se distingue de la marque attaquée « AROMATHERA » tant sur le plan sonore (nombre de syllabes et succession de voyelles différents) que sur le plan graphique (présence des lettres « TH » au milieu de la marque attaquée qui lui confèrent une symétrie distincte). Du point de vue de la signification, l’élément « THERA » de la marque « AROMATHERA » ne fera penser aux notions de thérapie et d’aromathérapie qu’après un certain effort d’imagination. Vu les différences existant sur les plans sonore et graphique, il n’y a pas de similarité entre les signes opposés. En raison de la sphère de protection restreinte de la marque opposante, un risque de confusion doit être exclu, même en cas d’identité des produits, de sorte que la question de la similarité des produits peut rester ouverte (c. 6).

Définition de la similitude et rappel du principe de la spécialité. Des lunettes et des lunettes de soleil ne peuvent pas être considérées comme similaires à des articles d’habillement, car il ne peut être question d’un mode de commercialisation unique que lorsque l’offre correspondante est perçue par les consommateurs comme homogène, le signe distinctif se rapportant à l’offre dans son ensemble (c. 2.2.2). Le signe « zero » bénéficie, dans le domaine des articles d’habillement, d’un champ de protection normal et n’est pas faible (c. 2.3.3). L’ajout de l’élément « rh+ » ne suffit pas pour faire la différence et éviter tout risque de confusion (c. 2.3.4).

Conformément à la jurisprudence de la CREPI, les ordinateurs et les logiciels d'ordinateur sont des produits complémentaires, généralement vendus ensemble au même public, lequel conclura souvent qu'ils proviennent du même fabricant (c. 5.1). Dans le cas d'espèce, les produits revendiqués en lien avec la marque opposante, soit des logiciels sous forme de sons et d'images, et ceux revendiqués en lien avec la marque attaquée, soit du matériel informatique et électronique, sont similaires. Il y a également similarité entre les services de la classe 42 (programmation d'ordinateurs) désignés par la marque opposante et les produits de la classe 9 désignés par la marque attaquée. Les premiers complètent logiquement les seconds et le tout forme un paquet de prestations cohérent d'un point de vue économique (c. 5.2). Du fait que le consommateur ignore pour quelles classes de produits et services une marque est enregistrée, il importe peu que les listes de produits revendiqués soient étroitement délimitées. Du point de vue de la similarité, il importe également peu que les produits et services revendiqués appartiennent à des domaines d'activité différents (c. 5.3). Les marques opposées reprennent les mêmes lettres dans le même ordre. Dans la marque opposante, la première lettre G est séparée des autres lettres par un trait d'union, alors que la marque attaquée est écrite en capitales. De telles différences sont insignifiantes du point de vue du droit des marques et, compte tenu de la force distinctive moyenne des marques opposée, un risque de confusion direct doit être admis (c. 7).

L'existence d'un besoin de libre disponibilité absolu affectant la marque opposante ne peut pas faire l'objet d'une procédure d'opposition et ne peut être invoquée reconventionnellement. Dans la procédure d'opposition, il est toutefois nécessaire de déterminer la force distinctive de la marque opposante pour savoir si son périmètre de protection est touché. Un éventuel besoin de libre disponibilité peut ainsi être examiné pour établir si le signe concerné appartient au domaine public (c. 3). Selon une jurisprudence constante, les prestations de services d'assurance et de services financiers sont similaires (c. 4.2). Il est admis de se référer au registre allemand pour disposer de la représentation exacte de la marque opposante, dans une qualité meilleure, et procéder à la comparaison avec la marque attaquée (art. 46 al. 1 LPM). Les marques opposées se composent toutes deux d'un carré dont l'arrête supérieure est interrompue à droite par un petit carré noir (marque opposante) ou par l'angle imbriqué d'un autre carré (marque attaquée). Elles ne se distinguent que par cet élément placé à leur angle supérieur droit et sont par conséquent relativement semblables (c. 7). La reprise d'éléments possédant une faible force distinctive ne suffit cependant pas à fonder un risque de confusion. Les deux signes opposés se distinguent ainsi nettement par leur angle supérieur droit composé d'éléments certes abstraits, mais clairement différents. Un risque de confusion aussi bien direct qu'indirect peut donc être écarté (c. 10).