Même si elle met un terme à une procédure de mesures provisionnelles, une décision portant sur des mesures provisionnelles est une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF. Une décision accessoire relative aux frais et aux dépens contenue dans une décision incidente n'est, en tant que telle, pas susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) et ne peut dès lors être attaquée que dans le cadre d'un recours contre la décision finale ou, pour autant que la décision incidente puisse faire l'objet d'un recours, contre la décision principale contenue dans la décision incidente. En l'espèce, la seule décision relative aux dépens contenue dans une décision (incidente) de radiation du rôle d'une procédure de mesures provisionnelles suite au retrait de la requête ne peut pas, de manière directe, faire l'objet d'un recours en matière civile au TF.

Les décisions de la CAF sont des décisions au sens de l'art. 5 al. 1 PA, qui peuvent faire l'objet d'un recours au TAF (c. 1.1). La SRG SSR, unique partenaire de négociation et unique personne obligée par le tarif, est destinataire de la décision d'approbation de ce tarif et est donc spécialement atteinte par celle-ci (c. 1.1). Elle a un intérêt digne de protection à sa modification, même si elle n'est pas une association d'utilisateurs au sens de l'art. 46 al. 2 LDA (c. 1.1). Lorsqu'un recours est déposé au TAF contre la décision d'approbation d'un tarif et qu'un effet suspensif est décrété, le tarif peut entrer en vigueur avec effet rétroactif s'il est approuvé par le TAF (c. 1.2). La CAF examine un tarif avec pleine cognition en veillant à sa conformité aux exigences légales, mais en respectant une certaine liberté de disposition et l'autonomie tarifaire des sociétés de gestion. Elle veille à trouver un équilibre des intérêts entre titulaires de droits et utilisateurs, qui serve la sécurité juridique. En cas de dispositions tarifaires approximatives ou d'inégalité de traitement, elle examine s'il faut empiéter sur l'autonomie tarifaire des sociétés de gestion. Des utilisations semblables d'un même cercle d'utilisateurs, ressortissant à la même société de gestion, doivent être réglées au sein d'un même tarif sauf s'il existe des raisons objectives pour créer plusieurs tarifs. Des utilisations non soumises à redevance d'après la loi doivent être exclues du tarif (c. 2.1). En matière tarifaire, la cognition du TAF n'est pas limitée. Il fait toutefois preuve d'une certaine retenue lorsque la CAF, en tant qu'autorité spécialisée, a examiné des questions complexes de droit de la gestion collective, lorsqu'elle a pesé les intérêts en présence ou lorsqu'elle a sauvegardé l'autonomie tarifaire des sociétés de gestion. Pour cette raison, le TAF n'examine en principe des formulations tarifaires qu'avec un effet cassatoire. Il ne peut les modifier lui-même qu'exceptionnellement (c. 2.2). En procédure tarifaire, les parties ont un devoir de collaboration. En cas de recours, elles doivent expliquer en détail pourquoi elles ne sont pas d'accord avec la décision de la CAF et prouver leurs allégations. La CAF ne doit s'écarter de l'état de fait allégué par les parties que si elle a des indices qu'il n'est pas correct. Si une partie manque à son devoir de collaboration, la CAF peut se baser uniquement sur les faits allégués par l'autre partie (c. 2.3). Les traités internationaux et le droit suisse forment un système unitaire, si bien que les premiers n'ont pas besoin d'être transposés en droit interne (c. 3.2). Un traité est directement applicable s'il contient des règles claires et suffisamment déterminées qui permettent une décision dans un cas concret, pas s'il s'adresse uniquement au législateur. Les WCT et WPPT ne sont que partiellement directement applicables, mais l'art. 15 WPPT dispose de cette qualité (c. 3.2). La notion de fixation, utilisée à l'art. 33 LDA, n'est pas liée à un support de données physique déterminé. Elle est un synonyme d'enregistrement, terme que l'on trouve aussi à l'art. 33 al. 2 lit. c LDA. En revanche, les mots phonogramme et vidéogramme employés par l'art. 35 LDA sont encore compris en relation avec des supports de données physiques. Mais ils n'impliquent pas une forme de publication particulière. La notion « disponible sur le marché » de l'art. 35 LDA doit être rapportée à la fixation plutôt qu'au support de données physique utilisé concrètement. Peu importe par conséquent que le support utilisé pour la diffusion ne soit pas disponible sur le marché si la fixation qu'il contient l'est quant à elle. L'interprétation de la loi doit tenir compte de l'évolution technique, si bien qu'il serait faux de réserver la notion « disponible sur le marché » aux seuls produits physiques. La fixation peut aussi être mise à disposition sur Internet à des fins de téléchargement gratuit ou payant (c. 5 et 6). L'intégration d'un enregistrement sonore dans un vidéogramme nécessite l'accord des titulaires de droits voisins sur cet enregistrement. Le droit voisin sur le vidéogramme s'étend ensuite aussi à la bande son (c. 7). [VS]

Contre un arrêt du TAF concernant une décision d'approbation d'un tarif par la CAF, c'est le recours en matière de droit public qui est ouvert, même si la décision a interprété une notion de droit civil de la LDA à titre préjudiciel, d'autant qu'il faut aussi trancher dans la procédure tarifaire la question de principe du devoir de payer une rémunération (c. 1). En ce qui concerne les critères de l'art. 60 LDA, la CAF bénéficie d'une certaine liberté d'appréciation en tant qu'autorité spécialisée, que les tribunaux doivent respecter. En revanche, les tarifs ne peuvent pas définir les droits autrement que la loi. L'interprétation de ces tarifs est une question de droit que le TF examine avec pleine cognition sur la base de l'art. 95 lit. a LTF (c. 2.2). La question litigieuse est de savoir si c'est l'enregistrement ou un format déterminé de celui-ci qui doit être disponible sur le marché pour que le droit à rémunération de l'art. 35 LDA trouve application. Ni le texte de cette disposition (c. 3.3), ni les travaux préparatoires (c. 3.4) ne donnent une réponse claire. En cas de doute, on doit admettre que l'art. 35 LDA transpose l'art. 12 CR et l'art. 15 WPPT (c. 3.5.1). Or, l'art. 12 CR prévoit une rémunération pour les phonogrammes publiés à des fins de commerce et pour les reproductions de ceux-ci. Cela pourrait laisser entendre que ce n'est pas le phonogramme concrètement utilisé pour la diffusion qui doit être disponible sur le marché (c. 3.5.2). L'art. 35 LDA va au-delà du droit international, dans la mesure où il prévoit une rémunération non seulement pour les phonogrammes, mais aussi pour les vidéogrammes. Toutefois, comme le législateur a voulu placer ces deux notions sur un pied d'égalité, les dispositions conventionnelles concernant les phonogrammes peuvent aussi être utilisées pour interpréter la notion de vidéogrammes. Or, d'après l'art. 2 lit. b WPPT, un phonogramme est une fixation des sons provenant d'une interprétation ou exécution ou d'autres sons, ou d'une représentation de sons. La fixation est elle-même définie, d'après l'art. 2 lit. c WPPT, comme l'incorporation de sons, ou des représentations de ceux-ci, dans un support qui permette de les percevoir, de les reproduire ou de les communiquer à l'aide d'un dispositif. Cela laisse entendre que la notion de phonogramme concerne la fixation, c'est-à-dire l'enregistrement, et non un format déterminé de celui-ci (c. 3.5.3). D'un point de vue téléologique, l'art. 35 LDA semble avoir pour but de consacrer une redevance là où le prix de vente ne contient pas de rémunération pour les utilisations secondaires du support. Mais l'interprétation de la loi ne peut pas dépendre de la question de savoir si, dans les faits, une rémunération a été convenue contractuellement (c. 3.6.2). C'est plutôt la motivation à la base de la licence légale et de la gestion collective obligatoire qui doit être prise en considération, à savoir assurer une rémunération aux ayants droit aussi simplement que possible, car ils ne sont pas en mesure d'exercer eux-mêmes leurs droits dans les faits. Or, puisque les télévisions n'utilisent pas des formats disponibles sur le marché, rattacher la notion de vidéogrammes à ces formats aurait pour conséquence que les ayants droit devraient exercer individuellement leurs droits, ce qui ne serait guère praticable (c. 3.6.3). En résumé, cette notion concerne donc l'enregistrement lui-même et non le format de celui-ci. [VS]

Un recours en matière de droit public, adressé au TF contre une décision du TAF décrétant un effet suspensif suite à un recours contre une décision d'approbation tarifaire de la CAF, n'est recevable que si la décision du TAF peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) et s'il y a une violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF). Cette dernière doit être invoquée de manière claire et détaillée sur la base des considérants de la décision attaquée (c. 1). En l'espèce, le risque d'insolvabilité de certains débiteurs de la redevance serait un simple préjudice de fait. De toute manière, comme la période de validité du tarif litigieux est déjà écoulée, le dommage ne pourrait plus augmenter (c. 2.2). De plus, la condition de l'exposé clair et détaillé des droits constitutionnels violés n'est pas réalisée. Enfin, les exigences découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. sont moins strictes en cas de décision sur un effet suspensif, en raison de l'urgence (c. 2.3). Le recours est donc irrecevable. [VS]

Pour décider d'octroyer un effet suspensif à un recours contre l'approbation d'un tarif, il faut peser les différents intérêts publics et privés en présence, les pronostics sur l'issue de la procédure de recours n'entrant en considération que s'ils sont clairs (c. 2). La pratique de la CAF de notifier la décision d'approbation d'un tarif d'abord sous la forme d'un dispositif non motivé, tout en annonçant une décision écrite motivée pour plus tard, est contraire au droit d'être entendu (c. 3). Le recours apparaît ainsi comme manifestement bien fondé, si bien que l'effet suspensif doit être accordé (c. 3.3). Le résultat serait le même s'il fallait peser les intérêts en présence, puisque l'entrée en vigueur du tarif causerait du travail administratif pour les utilisateurs d'œuvres (déclarer les éléments nécessaires au calcul de la redevance), lequel pourrait aussi être réalisé à l'issue de la procédure de recours (c. 3.4). L'art. 9 al. 2 ODAu ne donne aux sociétés de gestion aucun droit à ce que le tarif entre en vigueur dans le délai de sept mois prévu par cette disposition (c. 3.4). [VS]

Un utilisateur individuel, qui a participé à la procédure d'approbation du tarif devant la CAF et est destinataire de la décision, est directement concerné par celle-ci et a donc qualité pour recourir au TAF (c. 1). En cas d'admission du recours, la décision d'approbation du tarif serait annulée si bien qu'il y a un risque de vide tarifaire empêchant l'encaissement des redevances. Il appartient toutefois en premier lieu aux sociétés de gestion de soumettre leurs projets tarifaires à la CAF assez tôt pour qu'il n'y ait pas d'interruption dans l'encaissement. Une fois la procédure pendante, la CAF peut ordonner des mesures provisionnelles permettant cet encaissement, même s'il n'y a pas de base légale explicite à ce sujet. Le TAF n'a pas lui-même la possibilité de prendre de telles mesures pour la période entre la fin de la procédure de recours et l'entrée en force du tarif (c. 2.2). En matière tarifaire, le TAF examine un recours avec plein pouvoir de cognition. Il fait toutefois preuve de retenue lorsque la CAF, en tant qu'autorité spécialisée, a examiné des questions complexes de droit de la gestion collective ou lorsqu'elle a soupesé les intérêts en présence et tenu compte d'une certaine autonomie des sociétés de gestion pour l'élaboration du tarif (c. 3). Pour cette raison, même si le renvoi à l'autorité de première instance doit rester exceptionnel, le TAF examine les formulations du tarif avec un effet cassatoire uniquement (c. 3 et 8). En l'espèce, le dispositif de la décision attaquée ne contient pas le texte de la disposition tarifaire litigieuse. La recourante n'a cependant pas pu être induite en erreur à ce sujet, vu que ce texte lui avait été notifié antérieurement pour prise de position (c. 4.1.2). Étant donné que les sociétés de gestion sont à la fois parties à la procédure et compétentes pour la publication du tarif, il serait néanmoins souhaitable que les dispositions tarifaires modifiées dans le cadre de la procédure apparaissent dans le dispositif de la décision, afin que les tiers non parties puissent s'assurer que le tarif publié correspond à celui qui a été approuvé (c. 4.1.3). En procédure administrative, l'autorité établit d'office l'état de fait mais les parties ont un devoir de collaboration, qui est même accru dans les affaires tarifaires puisque ces parties doivent d'abord négocier le tarif et fournir tous les renseignements nécessaires au contrôle de son équité. De nouvelles preuves à ce sujet sont aussi recevables en procédure de recours (c. 4.2.2). Le droit de produire des preuves découle du droit d'être entendu, mais il peut être restreint si les preuves ne sont pas pertinentes (c. 4.2.3). En l'espèce des preuves concernant la situation d'un utilisateur en particulier ne sont pas pertinentes étant donné que le tarif doit régler globalement la situation de tous les utilisateurs (c. 4.2.4). Des utilisations semblables d'un même cercle d'utilisateurs, relevant de la compétence de la même société de gestion, doivent être réglées par le même tarif, sauf s'il existe des raisons objectives pour des tarifs séparés (c. 5.2). Lorsque les personnes concernées ont pu s'entendre, un tarif est équitable s'il correspond à ce qui aurait pu être convenu dans une situation de concurrence (c. 5.4). Pour l'approbation d'un tarif, il suffit que son équité apparaisse au vu de l'état de fait actuel, les modifications dans le mode de calcul des redevances par rapport à l'ancien tarif n'ayant pas besoin d'être spécialement motivées (c. 7.2.1). Il est certes compréhensible que la CAF souhaite de cas en cas éviter les augmentations tarifaires abruptes. Mais un changement de circonstances permettant de mieux tenir compte des critères de l'art. 60 al. 1 LDA dans un nouveau tarif doit aussi être pris en considération. Même une augmentation importante de la redevance peut être admissible si celle-ci était jusqu'ici trop basse en raison de bases de calcul inappropriées. L'augmentation peut d'ailleurs être un indice d'un tel défaut (c. 7.2.3). Un contrat de gestion concernant les œuvres musicales non théâtrales ne laisse plus la possibilité à un auteur de disposer lui-même de ses droits, même si la gestion collective n'est pas obligatoire d'après la loi (c. 5.3). Dans le domaine du cirque, la musique est combinée avec une prestation comme en cas de ballet, d'opéra ou de comédie musicale. Mais elle a un rôle d'accompagnement plus distancié. Il s'agit donc de musique non théâtrale (c. 6.1). D'après l'art. 40 al. 3 LDA, un auteur peut gérer ses droits lui-même sur la musique non théâtrale, c'est-à-dire sans passer un contrat de gestion avec la SUISA. Le tarif doit par conséquent tenir compte de cette situation (c. 6.2). [VS]

La décision de l'IPI, en tant qu'autorité de surveillance, de refuser le rapport annuel d'activité de ProLitteris est une décision qui peut faire l'objet d'un recours au TAF (c. 1.1). Dans ce domaine, le pouvoir de cognition du TAF n'est pas plus étendu que celui de l'autorité de surveillance. Le TAF doit faire preuve de retenue dans l'évaluation de questions complexes de gestion des droits d'auteur (c. 3.2). Dans le cadre de la clé de répartition de l'art. 48 al. 2 LDA, le produit de la dissolution d'une provision sur les revenus de la taxe sur la valeur ajoutée doit être traité comme un revenu de l'exploitation des droits d'auteurs (c. 4.2). Le ch. 7.3.6 des statuts de ProLitteris ne fixe pas une limite absolue de 10 % en ce qui concerne la quote-part des versements à la Fondation sociale en faveur des auteurs et des éditeurs de ProLitteris, dans le sens d'une autolimitation de l'assemblée générale, qui s'opposerait au versement extraordinaire contesté (c. 4.2.2). Le versement extraordinaire à la Fondation sociale en faveur des auteurs et des éditeurs de ProLitteris ne viole pas le ch. 7.3.6 des statuts de ProLitteris (c. 4.2.3). Les exigences des art. 48 al. 2 LDA et 883 CO n'ont pas été respectées par le conseil d'administration de ProLitteris. Celui-ci n'a pas suffisamment informé les membres de l'assemblée générale de leur pouvoir de décision concernant le versement extraordinaire à la Fondation sociale en faveur des auteurs et des éditeurs de ProLitteris. Le conseil d'administration a, bien plus, créé l'impression qu'il s'agissait seulement d'avaliser une décision qui lui revenait. Le recours est rejeté (c. 5.5). Le présent recours parvient à la même conclusion que l'autorité inférieure, mais pour d'autres motifs. Il convient donc de modifier la décision attaquée sans que cela emporte l'admission, même partielle, du recours (c. 6). [AC]

Les services revendiqués par la recourante en classe 36 – à savoir la mise à disposition d’informations dans le domaine de la gestion des risques, la gestion et l’analyse financière, le commerce de titres ainsi que des conseils en matière d’assurances et de placements – s’adressent tant au grand public qu’à des experts financiers. Ceux-ci feront généralement preuve d’un degré d’attention accru lors de l’utilisation de tels services (c. 4). Le signe « GREEN PACKAGE » est une combinaison de deux termes très largement utilisée dans différentes branches pour désigner des produits ou services particulièrement respectueux de l’environnement (c. 5.3). Lorsqu’un signe a de multiples significations, il faut examiner laquelle est utilisée en Suisse au quotidien dans le contexte pertinent. L’acquéreur des services financiers revendiqués en l’espèce rapportera sans effort de réflexion le mot « green » à l’écologie et au respect de l’environnement (c. 6.2). Tant le consommateur moyen que le spécialiste établiront un lien direct entre le signe « GREEN PACKAGE » et l’aspect écologique des paquets de prestations financières désignées sous ce nom (c. 6.3), qu’il s’agisse de services financiers et de placement (c. 6.2.1), de commerce de titres pour des tiers (c. 6.2.2) ou encore de conseils en assurances (c. 6.2.3). Pour tous les services revendiqués par la recourante, le signe « GREEN PACKAGE » est par conséquent descriptif (c. 6.3). La recourante invoque en outre sans succès la prise en compte de décisions étrangères (c. 7) ainsi que l’inégalité de traitement (c. 8). [JD]

Même si la recourante exploite des magasins en Allemagne et en France dans des zones proches de la frontière avec la Suisse, le signe « NORMA » n’est pas compris dans toute la Suisse comme une raison de commerce (c. 5.1.1). Bien qu’il puisse être perçu comme un prénom féminin, le signe « NORMA » est majoritairement compris comme renvoyant à la notion de « norma » (italien), « Norm » (allemand) et « norme » (français) du fait de l’existence de nombreuses règles dans les domaines les plus divers (c. 5.1.2). Le fait que le mot (italien) « norma » soit un substantif et non pas un adjectif n’exclut pas qu’il soit descriptif des produits et des services revendiqués (c. 5.2.1). Le signe « NORMA » (qui peut en outre être perçu comme une mutilation du mot « normal ») laisse penser que les divers produits et services revendiqués correspondent à une norme (dans un sens très large) ou à un standard, de sorte que le consommateur voit dans ce signe moins l’indication d’une provenance commerciale qu’un élément descriptif d’une qualité du produit ou du service (c. 5.2.2). Un signe s’est imposé comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM) lorsqu’il est compris par une partie importante de ses destinataires, dans toute la Suisse, comme une référence à une entreprise déterminée (c. 6.1). L’imposition comme marque du signe « NORMA » n’est pas rendue vraisemblable dans toute la Suisse, notamment en raison du fait que la recourante n’exploite pas de magasins en Suisse, mais uniquement (en Allemagne et en France) dans des zones proches de la frontière suisse (c. 6.2). La recourante invoque sans succès l’égalité de traitement (art. 8 Cst. ; c. 7.1) avec des marques dont elle est titulaire (c. 7.2) et des marques appartenant à des tiers (c. 7.3). Elle ne peut par ailleurs pas faire valoir la prise en compte de décisions étrangères (c. 8). Le signe « NORMA » appartient dès lors au domaine public (art. 2 lit. a LPM) et le recours doit être rejeté (c. 9). [PER]

Si elle n’est pas au détriment de la recourante, une nouvelle décision (en matière d’enregistrement de marque) rendue dans la même cause par l’IPI, postérieurement au dépôt du recours devant le TAF, remplace sa première décision (art. 58 al. 1PA). Le recours, dirigé contre la première décision, porte également sur la nouvelle décision (c. 1-1.2). Un slogan est susceptible d’être enregistré comme marque au sens de l’art. 1 al. 1 LPM (c. 4-4.2). La jurisprudence de la CJUE en la matière ne lie pas les autorités suisses (c. 4.1). Un slogan peut être frappé d’un besoin de libre disposition (c. 4.3). Le slogan en anglais « WE CARE ABOUT EYECARE » est compris (notamment « Wir sorgen/kümmern uns um Augenpflege/Augenfürsorge » ou « Wir nehmen Augenpflege wichtig ») par ses destinataires (c. 6 et 7.2). En lien avec des « Appareils et instruments optiques » (classe 9) et des « Services médicaux, soins d’hygiène pour êtres humains ou animaux » (classe 44), il a un caractère descriptif et publicitaire, l’élément graphique du signe « WE CARE ABOUT EYECARE (fig.) » étant par ailleurs trop banal pour lui conférer une quelconque force distinctive. En revanche, en lien avec le service « Traitement de matériaux » (classe 40), le signe n’est ni descriptif ni frappé d’un besoin de libre disposition (c. 7.3). [PER]

La première Cour de droit civil du Tribunal fédéral est saisie d'un recours contre une décision sur mesures provisoires rendue par le juge délégué du Tribunal cantonal vaudois dans une cause opposant les sociétés Nestlé SA (ci-après: Nestlé) et Nestlé Nespresso SA (ci-après: Nespresso) à celles Ethical Coffee Compagnie SA et Ethical Coffee Companie (Swiss) SA (ci-après: ECC) et à Media Markt, qui ont commercialisé, dès septembre 2011, des capsules de café concurrentes de celles de Nespresso et compatibles avec les machines du même nom. Les sociétés ECC ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral pour arbitraire et violation du droit d'être entendu contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 leur faisant interdiction en particulier d'offrir, de commercialiser, de distribuer des capsules de café dont la forme correspond à celle de la marque enregistrée par Nestlé. Une décision sur mesures provisionnelles est une décision incidente susceptible d'un recours au Tribunal fédéral uniquement si elle peut causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF (c. 1.1). Ce préjudice doit être de nature juridique et non de fait ou purement économique. Il doit en outre être irréparable, soit non susceptible d'être supprimé par une décision finale ultérieure (c. 1.2). Dans le cas d'espèce, comme les recourantes ne sont pas encore solidement implantées sur le marché et comme les mesures attaquées les empêchent de lancer leurs produits, le dommage qu'elles risquent de subir ne se limite pas à un seul préjudice financier (perte de certaines affaires déterminées) mais consiste en une entrave générale à leur développement économique par rapport à Nestlé et Nespresso avec lesquelles elles se trouvent en concurrence. Le dommage correspond ainsi à une perte de parts de marché qui n'est pas indemnisable ou réparable par l'octroi de dommages-intérêts, faute de pouvoir établir quel aurait été le développement économique auquel une partie aurait pu prétendre si elle avait pu lancer son produit sur le marché sans en être empêchée par les mesures provisoires ordonnées. À défaut de pouvoir établir leur dommage, il ne sera pas possible aux sociétés ECC d'en obtenir réparation (c. 1.3.1). Sauf stipulation contraire expresse du contrat de licence (art. 55 al. 4 LPM), le titulaire d'une marque enregistrée aussi bien que le preneur de licence exclusif peuvent agir tant en prévention ou en cessation du trouble (au sens de l'art. 55 al. 1 lit. a et b LPM), que requérir des mesures provisionnelles, notamment pour assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble (art. 59 lit. d LPM) (c. 2.2). Dans leur opposition aux mesures provisionnelles, les sociétés ECC ont fait valoir le caractère techniquement nécessaire de la forme des capsules Nespresso. Le fait que l'IPI ait procédé à l'enregistrement de ces capsules comme marques de forme avec la mention qu'il s'agirait d'une marque imposée ne dispense pas le juge d'examiner la validité de la marque ainsi obtenue. L'imposition par l'usage ne permet de valider une marque que si le signe considéré appartenait au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM, mais pas s'il constituait une forme techniquement nécessaire ou la nature même du produit, selon l'art. 2 lit. b LPM (c. 2.3). Si une forme est techniquement nécessaire, sa protection est absolument exclue par l'art. 2 lit. b LPM sans qu'une imposition par l'usage n'entre en ligne de compte. À la différence des autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d'une forme constituant la nature même du produit ou techniquement nécessaire ne permet donc pas d'en obtenir la protection (c. 2.3). Une invention tombée dans le domaine public à l'échéance de la durée de protection du droit des brevets (le brevet européen déposé par Nestlé sur les capsules Nespresso a expiré le 4 mai 2012) ne saurait être monopolisée une seconde fois par son enregistrement comme marque de forme renouvelable indéfiniment. En l'absence de formes alternatives permettant la même utilisation, ou si une autre forme présente des inconvénients empêchant une concurrence efficace, la protection doit être refusée. Il ne s'agit pas uniquement de savoir s'il est possible de produire une capsule différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) et avec la même efficacité. Pour qu'elle constitue une forme alternative, il faut encore qu'elle n'entre pas dans le champ de protection de la capsule Nespresso. Il faut donc déterminer si la ou les forme(s) de ces capsules compatibles se distingue(nt) suffisamment dans l'esprit du public acheteur de celle(s) de la capsule Nespresso pour éviter d'entrer dans sa sphère de protection au sens de l'art. 3 LPM (c. 2.3). Si la forme d'une capsule est techniquement nécessaire, les art. 2 et 3 LCD ne permettent pas d'interdire à un concurrent son utilisation, puisque toute concurrence deviendrait alors impossible et puisque la LCD ne saurait avoir pour effet d'accorder au produit litigieux une protection que la LPM lui refuse (c. 2.3). S'agissant d'une question technique controversée et décisive, le juge cantonal aurait dû demander une expertise sommaire à un technicien indépendant qui permette d'élucider, au moins sous l'angle de la vraisemblance, la question de savoir si la forme des capsules Nespresso est ou non techniquement nécessaire. La décision du juge, qui a préféré trancher sans procéder à l'administration de cette preuve et sans disposer d'aucun élément de preuve sérieux, est entachée d'arbitraire (art. 9 Cst.) et doit être annulée (c. 2.4). [NT]

Lorsqu'il s'agit de déterminer si un signe est conforme à la Loi sur la Croix-Rouge, l'impression d'ensemble qui se dégage du signe n'est pas déterminante. Il convient de décomposer le signe en question et de considérer pour lui-même l'élément susceptible d'être confondu avec l'emblème protégé (c. 2.2.2 et 3.3). La Loi sur la Croix-Rouge interdit l'utilisation de tout croissant rouge, image de forme et de nuance quelconques sur un fond blanc quelconque (c. 2.3.1 et 3.4). Il convient dès lors de considérer que l'élément arqué du signe déposé présente une certaine échancrure qui lui confère bien une forme de croissant. Le fait que l'élément arqué soit moins ouvert que la forme standard de l'emblème du Croissant-Rouge n'est quant à lui pas déterminant (c. 3.4.1). Selon l'art. 5 al. 1 du Règlement sur l'usage de l'emblème, la forme, l'orientation et la nuance de rouge du croissant rouge sont libres. Par conséquent, ni la largeur du signe, ni son épaisseur, ni son orientation (ouverte vers la gauche), ni sa nuance de rouge ou de rose ne sont déterminants (c. 3.4.2-3.4.4). Le signe déposé ne présentant que des différences minimes avec l'emblème du Croissant-Rouge, celui-ci demeure reconnaissable. Le fait que le signe déposé soit destiné à des produits pharmaceutiques ne fait que renforcer le risque que son élément arqué soit perçu comme l'emblème du Croissant-Rouge (c. 3.5). Vu le risque de confusion qu'il présente avec l'emblème du Croissant-Rouge, le signe viole notamment les art. 7 al. 2 et 12 al. 1 LPENCR et doit par conséquent, au sens de l'art. 2 lit. d LPM, être exclu de la protection à titre de marque (art. 30 al. 2 lit. c LPM). Mal fondé, le recours est rejeté (c. 3.6). [AC]

Avant d'introduire une procédure d'opposition, l'opposant doit en principe avertir le titulaire de la marque nouvellement enregistrée de son intention de faire opposition, pour le cas où ce dernier ferait sans autre droit aux conclusions de l'opposition. S'il ne le fait pas et que le titulaire de la marque attaquée fait, sans délai, radier sa marque, les frais de la procédure d'opposition sont alors à la charge de l'opposant (c. 2.3). La radiation doit intervenir avant l'échéance du délai pour prendre position, étant donné qu'à compter de cette date, une décision finale peut à tout moment être rendue (c. 2.6). En l'occurrence, les défendeurs (intimés) ont fait radier leur marque environ 100 jours après l'expiration du délai non utilisé pour se prononcer. Bien qu'ils n'aient pas reçu d'avertissement préalable de l'opposante (recourante), ils doivent supporter les frais de la procédure d'opposition, étant entendu qu'ils ont pu continuer, malgré l'opposition, à utiliser leur marque jusqu'à la radiation et qu'ils ont pris le risque, dès lors qu'ils devaient s'attendre en tout temps au prononcé d'une décision finale, de devoir supporter les frais et dépens liés à celle-ci (c. 3.4). [MT]

Suite à l'arrêt TF, 26 juin 2012, 4A_36/2012 (cf. N 660) renvoyant la cause au juge délégué de la Cour civile vaudoise pour qu'il demande une expertise sommaire à un technicien indépendant avant de trancher la question controversée et décisive de savoir si la forme des capsules Nespresso est techniquement nécessaire et, partant, si l'absence de validité de la marque est vraisemblable, le juge délégué a rendu, le 21 août 2012, une nouvelle ordonnance qualifiée d'ordonnance de mesures superprovisionnelles. Il s'agit de déterminer si cette dernière peut ou non faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. Les mesures superprovisionnelles sont rendues en cas d'urgence particulière. Le juge doit ensuite rapidement entendre la partie adverse et statuer sans délai sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites. Il rend alors une décision sur mesures provisionnelles qui remplace la décision superprovisionnelle. Les mesures provisionnelles restent en principe en vigueur jusqu'à l'entrée en force de la décision au fond, mais elles peuvent être modifiées ou révoquées si les circonstances ont changé après leur prononcé ou s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées. Les mesures provisionnelles rendues par un tribunal de première instance peuvent être déférées à l'autorité cantonale supérieure par la voie de l'appel ou du recours stricto sensu (art. 308 al. 1 lit. b et art. 319 lit. a CPC) ; tandis que celles rendues par le tribunal supérieur statuant sur recours ou comme instance cantonale unique peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile ou du recours constitutionnel subsidiaire (art. 98 LTF). Les mesures superprovisionnelles ne sont en revanche susceptibles d'aucun recours, ni devant l'autorité cantonale supérieure lorsqu'elles émanent d'une autorité inférieure, ni devant le Tribunal fédéral. L'exclusion de tout recours au Tribunal fédéral contre les mesures superprovisionnelles découle de l'obligation d'épuiser les voies de recours cantonales et se justifie aussi pour des questions de rapidité de la procédure. La procédure provisionnelle doit être poursuivie devant l'autorité saisie afin d'obtenir le remplacement des mesures superprovisionnelles par des mesures provisionnelles. Lorsqu'un recours dirigé contre des mesures provisionnelles est admis et que la décision attaquée est annulée, la cause est renvoyée au juge précédent pour nouvelle décision. La procédure se trouve ramenée au stade où elle se trouvait juste avant que la décision annulée soit rendue. L'annulation de la décision de mesures provisionnelles fait ainsi renaître les mesures superprovisionnelles (c. 1.1.1). Le juge à qui la cause est renvoyée doit à nouveau, et sans délai, statuer sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites et donc rendre une nouvelle décision de mesures provisionnelles ordinaires terminant en principe la procédure provisionnelle. Si le juge n'est pas en mesure de statuer à bref délai, par exemple parce qu'il est tenu de requérir au préalable une expertise technique sommaire, il lui appartient, le cas échéant, de statuer sur le maintien, la modification ou la suppression des mesures précédemment ordonnées à titre superprovisionnel pour la durée restante de la procédure provisionnelle jusqu'à ce qu'il ait réuni les éléments nécessaires pour se prononcer, en principe définitivement, sur les mesures provisionnelles requises. Cette décision est une décision intermédiaire qui ne met pas fin à la procédure provisionnelle et sera remplacée par une décision de mesures provisionnelles dès que le juge disposera des éléments nécessaires pour la rendre. Cette décision intermédiaire est prononcée après audition des parties et susceptible de rester en vigueur un laps de temps important. Elle ne saurait être assimilée à une décision sur mesures superprovisionnelles. Ainsi, lorsque le juge statue sur le sort de mesures superprovisionnelles réactivées par l'annulation d'une décision sur mesures provisionnelles et qu'il le fait à titre intermédiaire, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, il rend une décision de mesures provisionnelles susceptible de recours (c. 1.1.2). À défaut d'éléments nouveaux, et en particulier avant le dépôt de l'expertise exigée par l'arrêt TF, 26 juin 2012, 4A_36/2012 (cf. N 660]), le juge précédent ne peut pas rendre une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles. La décision attaquée est ainsi une décision intermédiaire rendue sur la base des éléments disponibles à ce stade, non assimilable à une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles (c. 4.1). Celui qui requiert des mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire fait l'objet d'une atteinte ou risque de le faire et qu'il s'expose ainsi à un préjudice difficilement réparable. L'enregistrement d'une marque n'intervient que si l'IPI n'a constaté aucun motif de nullité formel ou matériel. Il n'est pas arbitraire d'en déduire que la marque est, de prime abord et à défaut d'autres éléments, vraisemblablement valable. Il appartient à ceux qui contestent le bien-fondé de mesures provisionnelles de rendre vraisemblable que la marque sur la base de laquelle elles ont été rendues, ne pouvait pas être protégée (c. 4.2). Dans l'appréciation de l'existence d'un préjudice difficilement réparable, il n'y a pas à opposer les préjudices auxquels les parties sont exposées pour décider s'il y a lieu d'interdire ou non la commercialisation d'un produit par voie de mesures provisionnelles. Pour que des mesures provisionnelles soient justifiées, il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable. Il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées (c. 5). [NT]

Un préjudice irréparable, exposant les décisions rendues en matière de mesures provisionnelles à un recours en matière civile, au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement. Un seul inconvénient matériel résultant d'un accroissement de la durée et des frais de procédure est insuffisant (c. 4). Ces exigences concernent tant les recours dirigés contre une décision accordant des mesures provisionnelles que contre une décision les refusant (c. 5). Il incombe à la partie recourante d'indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d'un préjudice irréparable (c. 4). Elle doit, sous peine d'irrecevabilité, le faire dans son mémoire de recours déjà, et est tardive à l'invoquer dans sa réplique intervenant après l'échéance du délai de recours (c. 6). [NT]