Il existe une interaction entre la similitude des signes et celle des produits ou services: plus les produits ou services pour lesquels les marques sont enregistrées sont proches, plus le signe postérieur devra se distinguer du signe antérieur pour éliminer le risque de confusion (et inversement). La limite absolue posée par l'art. 3 LPM, qui utilise la notion de « produits similaires », exclut que l'on admette un risque de confusion entre des produits dissemblables en se fondant sur la notoriété d'un signe, excepté pour les marques de haute renommée (c. 5.6.1). Une extension de la notion de produits similaires ne respecterait pas le principe de la spécialité selon lequel la protection des marques se limite aux produits ou services pour lesquels la marque a été déposée en réalité (c. 5.6.3). Des produits cosmétiques (classe 3) et des vêtements (classe 25) ayant des buts et des usages différents, leur proximité ne saurait être admise en application du principe de la diversification usuelle dans la branche économique considérée. Il appartenait à la recourante de déposer sa marque également pour la classe 25 en tant que marque de réserve pour pouvoir se prévaloir de ce principe (c. 5.6.4). En l'absence de similarité des produits, il n'est pas nécessaire d'examiner la question de la similarité des marques (c. 5.6.4). Une marque laissée sans usage ne saurait être notoirement connue (c. 5.7). Aucune protection ne peut être accordée à une marque enregistrée non pour en faire usage, mais pour en empêcher l'enregistrement par un tiers, pour élargir le domaine de protection d'une marque effectivement utilisée ou pour obtenir une compensation financière ou un autre avantage de l'utilisateur de ce signe (c. 6.4). Un dépôt est frauduleux lorsqu'il est effectué non pas dans le but de faire usage de la marque, mais dans celui, parasitaire, d'empêcher un tiers déterminé d'obtenir un enregistrement en Suisse. Dans ce contexte, il ne saurait être fait abstraction du principe de la spécialité. Le déposant ne saurait être de mauvaise foi s'il dépose un signe qui ne génère aucun risque de confusion avec le signe antérieur. Il faut donc, pour admettre un dépôt frauduleux, que le déposant ait eu connaissance de l'utilisation par un tiers du signe pouvant prêter à confusion avec le signe déposé (c. 6.5.3).

Au sens de l’art. 129 al. 2 aLDIP, le lieu du résultat de la violation du droit des marques par l’utilisation d’un nom de domaine se situe là où le site Internet correspondant est accessible (c. II.1). Il se situe en Suisse lorsque le nom de domaine (« www.refoderm.ch ») – enregistré en Suisse – permet d’accéder, en Suisse, à un site Internet offrant des produits au public suisse. Peu importe que l’intimée, titulaire du nom de domaine, ait autorisé un tiers à l’utiliser et ne l’ait pas utilisé elle-même (c. II.1). En tant qu’organe de fait, celui qui assume une tâche essentielle dans une société anonyme – en l’occurrence, un fondé de procuration – est personnellement responsable de ses fautes au sens de l’art. 55 al. 3 CC et a ainsi qualité pour défendre (c. III.1). Dans une action en interdiction (Unterlassungsbegehren) (art. 55 al. 1 lit. a LPM), un intérêt suffisant est donné lorsque le défendeur a déjà commis les actes litigieux par le passé et en conteste l’illicéité. Un danger de récidive ne peut être exclu que si le défendeur s’est formellement engagé à ne pas commettre les actes litigieux. Si les défendeurs se limitent à renoncer au nom de domaine « www.refoderm.ch » grâce auquel ils ont offert au public des produits « Refoderm » par le passé, le titulaire de la marque « Refoderm » garde un intérêt à agir contre eux (c. III.2). En vertu de l’art. 13 al. 2 LPM (et de l’art. 3 lit. d LCD), le titulaire de la marque « Refoderm » peut interdire aux défendeurs 1 et 2 d’utiliser cette marque comme nom de domaine pour commercialiser des produits « Refoderm ». La présence de la raison sociale de la défenderesse 1, en haut à droite du site Internet « www.refoderm.ch », ne suffit pas à écarter, à elle seule, un risque de confusion (c. III.3). Le principe de l’épuisement n’est pas absolu : il n’empêche pas le titulaire d’une marque d’interdire l’importation parallèle et la commercialisation en Suisse de ses produits cosmétiques originaux périmés (c. III.4). Du fait que les défendeurs 2 et 3 avaient clairement manifesté leur intention de monnayer le nom de domaine litigieux et qu’ils n’avaient ensuite pas informé le demandeur qu’ils avaient renoncé à ce nom de domaine, le demandeur ne peut pas être considéré, dans la répartition des frais, comme partie succombante en ce qui concerne la conclusion tendant au transfert du nom de domaine (c. IV).

Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions finales (art. 90 LTF). Une décision en matière de mesures provisionnelles est une décision finale si elle a été prononcée dans une procédure indépendante. Il s’agit en revanche d’une décision incidente si elle a été prononcée dans le cadre d’une procédure principale ou si son effet n’excède pas la durée de celle-ci (art. 93 LTF). Un recours en matière civile n’est ouvert que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF). En l’espèce, le recours en matière civile est ouvert contre la décision attaquée. Il n’y a donc pas lieu d’entrer en matière sur le recours constitutionnel déposé à titre subsidiaire (art. 113 LTF) (c. 3.1). Le droit d’être entendu (art. 29 Cst.) exige que l’autorité fonde ses décisions sur une motivation minimale, y compris pour des mesures provisionnelles (c. 4.1). Une telle décision doit indiquer dans sa motivation quel droit dont peut se prévaloir le requérant a vraisemblablement été lésé et d’après quelles bases légales. Dans le cas d’espèce, une décision d’interdiction en raison d’un risque de confusion ne remplit pas les exigences minimales de motivation si elle ne mentionne pas sur quelles dispositions de la LPM ou de la LCD elle se fonde. En effet, l’autorité inférieure conclut à un risque de confusion indirect,mais, dès lors que la requérante conteste l’existence d’une marque « BOTOX » pour des cosmétiques, elle aurait dû examiner si la protection des signes en cause est revendiquée pour des produits similaires et, dans la négative, si la marque « BOTOX » est une marque de haute renommée au sens de l’art. 15 LPM (c. 4.2.3). En niant que la Cour civile a négligé de respecter les exigences minimales de motivation, la Cour d’appel cantonale a violé le droit d’être entendue de la recourante (c. 4.2.4).

La LPM n’étant pas une loi spéciale primant la LCD, les dispositions de cette dernière ne sont pas subsidiaires à la protection des marques et possèdent leur propre domaine d’application. L’instance inférieure pouvait donc examiner l’existence d’un comportement déloyal indépendamment de la situation en droit des marques (c. 7.2). Il n’est pas nécessairement arbitraire de considérer que la notoriété d’un signe en Suisse se fonde sur son utilisation à l’étranger (c. 7.3.1). Le risque de confusion en droit de la concurrence s’apprécie en comparant non seulement les désignations elles-mêmes, mais aussi la présentation des produits en tenant compte de l’ensemble des circonstances (c. 7.3.2). L’instance inférieure ne fait pas preuve d’arbitraire en considérant que l’effet du produit « BOTOINA », bien qu’il soit utilisé uniquement en application externe, est comparable à celui du produit « BOTOX » (c. 7.3.3), ni en considérant que l’applicateur de « BOTOINA » ressemble à une seringue telles que celles utilisées pour injecter le « BOTOX » (c. 7.3.4). Elle ne fait donc pas preuve d’arbitraire en considérant comme vraisemblable que la recourante, avec la présentation de son produit en combinaison avec l’utilisation du signe « BOTOINA », similaire au signe « BOTOX », a profité de la notoriété et de la réputation de l’intimée (c. 7.4). N’est pas non plus arbitraire l’examen de l’existence d’un risque de confusion relevant du droit de la concurrence sous l’angle du consommateur moyennement attentif et non pas sous l’angle de la description correcte, d’après le droit des produits thérapeutiques, du produit de la requérante (c. 8.1). Dans le cadre de l’examen du risque de confusion en droit de la concurrence, peu importe que les produits comparés n’appartiennent pas aux mêmes catégories de la classification de Nice. Le fait qu’un produit ne puisse pas être protégé par le droit des marques n’exclut pas sa protection par le droit de la concurrence (c. 8.2). Compte tenu de la ressemblance (du point de vue verbal), de la présentation, du domaine d’application (traitement cosmétique des rides) et du mode d’application (seringue ou applicateur ressemblant à une seringue), l’instance inférieure a correctement apprécié le risque de confusion (c. 8.3). Elle n’a donc pas fait preuve d’arbitraire en admettant la vraisemblance d’une violation du droit de la concurrence (c. 9). Est en revanche arbitraire le fait d’interdire à la recourante, à titre provisionnel, de promouvoir des préparations cosmétiques pour le traitement des rides « de manière prédominante » avec des seringues. L’expression « de manière prédominante » (« dominant »), trop imprécise, est une qualification juridique dont la détermination n’appartient pas au juge des mesures provisoires, mais au juge civil. Dès lors que l’abandon de cette expression aurait étendu le champ des mesures provisionnelles de manière trop importante, l’instance inférieure aurait dû refuser la demande de l’intimée (c. 10.2).

Par « produits de parfumerie », il faut comprendre ceux que l’on trouve habituellement dans une parfumerie, soit également des produits de beauté et de soins du corps (c. 4.1.2). De tels produits s’adressent tant aux cercles spécialisés qu’au consommateur moyen (c. 4.2). Le signe de la recourante se compose du mot « luminous » qui sera immédiatement compris au sens de « lumineux », « clair » ou « brillant » (c. 5). Le caractère descriptif du signe « LUMINOUS » peut être examiné en lien avec des crèmes et des lotions, dès lors qu’il s’agit aussi de produits de parfumerie. Il en ressort que le signe « LUMINOUS » est descriptif pour des produits de parfumerie, décrivant notamment l’effet d’un reflet éclatant ou brillant sur la peau (c. 5.1.1). De plus, « luminous » a un caractère laudatif visant à promouvoir les qualités du produit. De nombreux parfums sont vantés comme « lumineux » sans pour autant avoir un tel effet sur la peau (c. 5.1). Le signe « LUMINOUS », en lien avec des produits de parfumerie qui peuvent comprendre d’autres produits de beauté, appartient au domaine public, car il est descriptif de leur fonction et vise à promouvoir certaines de leurs qualités. (c. 5.2). La marque au titre de laquelle la recourante invoque l’inégalité de traitement ne reflète plus la pratique actuelle dès lors qu’elle a été enregistrée il y a plus de huit ans (c. 6-6.2). Le recours est rejeté (c. 7). [JD]

La demanderesse utilise les termes « Skin Caviar » pour des produits cosmétiques à appliquer sur l’épiderme et contenant des extraits de caviar. La défenderesse utilise l’association des mêmes termes pour des préparations (en particulier pharmaceutiques et diététiques) à avaler, entièrement dépourvues de caviar mais qui se veulent luxueuses. L’association des termes « Skin » et « Caviar » constitue une désignation de fantaisie dotée d’un caractère distinctif lui ouvrant la protection. Cependant, les mots « skin » et « caviar » en eux-mêmes appartiennent au domaine public (c. 4.2), et les signes propres à induire en erreur sont exclus de la protection par le droit des marques (c. 5.1). En l’occurrence, l’utilisation de l’association « Skin Caviar » pour des produits de soins corporels et de beauté à appliquer sur la peau humaine (classe 3) et contenant des extraits de caviar peut être protégée par le droit des marques (c. 4.2). Il en va autrement pour l’utilisation de la même association pour des « préparations pharmaceutiques et diététiques à usage médical, compléments alimentaires à usage médical » (classe 5) (c. 5.6). Cette association est trompeuse, car elle crée, pour le consommateur moyen, l’impression erronée que ces produits contiennent au moins des extraits de caviar. Le caractère trompeur d’une association s’apprécie en fonction du risque de confusion que la marque engendre pour le consommateur moyen (c. 5.6). La marque de la défenderesse est ainsi nulle. [LG]

Un néologisme peut également être descriptif, lorsque son sens est évident pour le cercle des destinataires visé (c. 5.3). Le mot grec « derma » signifie « peau » et le suffixe « -cyte » signifie « cellule » (c. 5.4). Les consommateurs moyens associent l’élément « DERMA » au mot « peau », mais à l’inverse, le sens du suffixe « -cyte » est inconnu de la majorité des consommateurs finaux. Par conséquent, le sens du néologisme « dermacyte » n’est pas évident pour les consommateurs finaux (c. 5.5). Considérant l’hétérogénéité du cercle des destinataires, il faut admettre que ces derniers ne possèdent pas tous de telles connaissances linguistiques et pharmaceutiques (c. 5.6). Il est excessif de refuser l’enregistrement d’un signe parce que celui-ci serait descriptif pour une part très minoritaire des destinataires (c. 5.7). Étant donné ce qui précède, « DERMACYTE » ne constitue pas un signe descriptif, la marque jouit d’une force distinctive suffisante et il n’y a pas de besoin de libre disposition pour le signe « DERMACYTE » (c. 5.8). Le recours est admis (c. 6). [AC]

Les marques « Juvena of Switzerland » et « la prairie Switzerland » sont des indications de provenance au sens de l'art. 47 al. 1 LPM. Les produits cosmétiques appartiennent à la catégorie des produits industriels. Comme tels, leur provenance commerciale est déterminée par le lieu où le produit a acquis ses qualités essentielles. Lorsque le processus de fabrication est réparti sur plusieurs sites, ce lieu peut différer du lieu de finition. Selon la pratique saint-galloise développée depuis les années 1960, la transformation d'un produit en Suisse doit représenter plus de 50 % des coûts de production totaux pour qu'il puisse être désigné par une indication de provenance suisse. Dans le cas de produits cosmétiques, il ne faut pas considérer uniquement le processus de fabrication et le conditionnement, mais également — et surtout — la recherche et le développement. Le calcul des coûts de production des produits cosmétiques ne doit dès lors pas seulement s'appuyer sur le processus physique de fabrication, mais doit aussi prendre en compte les coûts de recherche et de développement, c'est-à-dire la part immatérielle de la création de valeur. De plus, aux yeux du consommateur moyen, le remplissage et le conditionnement ne sont pas aussi importants, pour des cosmétiques, que la recherche et le développement. L'association de la qualité suisse à ces dernières caractéristiques n'éveillera donc pas chez lui de fausses attentes. Pour les produits concernés, la recherche et le développement ainsi que d'autres étapes cruciales de la production ont lieu en Suisse, de sorte que, bien qu'une partie du processus de fabrication intervienne à l'étranger, l'état de fait de l'art. 64 al. 1 lit. a LPM n'est pas réalisé en l'espèce (c. 2). [JD]

Les produits de mode et de cosmétique s'adressent principalement au public au sens large, lequel ne doit pas être nécessairement intéressé par la mode (c. 5.6). Les villes de Burlington (Vermont/USA et Ontario/Canada) ne sont pas des destinations de masse pour le cercle des destinataires suisses déterminant et n'ont par ailleurs aucune signification économique ou politique prééminente pour celui-ci (c. 6.4). Ces deux villes ne sont donc pas connues des destinataires visés, de sorte qu'ils n'associent pas le signe « BURLINGTON » à un lieu. « BURLINGTON » ne constitue de ce fait pas une indication de la provenance géographique (art. 47 LPM). Pour les produits revendiqués en classes 3, 14, 18 et 25, le signe n'appartient de ce fait pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM) et n'est pas non plus trompeur (art. 2 lit. c LPM) (c. 6.5). En raison des efforts publicitaires du déposant, et de son usage depuis des années en Suisse pour des vêtements (classe 25), la marque verbale « BURLINGTON » est perçue par le cercle des destinataires pertinent en Suisse comme une indication de la provenance commerciale ou comme un nom de famille. Le signe bénéficie donc d'une force distinctive (c. 6.6-6.7). [MT]

En lien avec les produits cosmétiques (classe 3) revendiqués, la marque opposante « SKINCODE » est comprise « Hautkode » par les consommateurs moyens (c. 3.2). Alors que l’élément « SKIN » décrit le domaine d’application (la peau) des produits revendiqués, l’élément « CODE » n’a pas de signification immédiatement reconnaissable en lien avec ces produits (c. 3.2). Le fait que deux marques contenant l’élément « CODE » (« ARMANI CODE » et « CODE JEUNESSE ») soient effectivement utilisées ne suffit pas pour admettre l’affaiblissement de la force distinctive de cet élément (c. 3.2). L’élément « CODE » est toutefois plutôt faible, car il appartient à la langue de tous les jours (c. 3.2). Bien qu’elle soit formée d’éléments faibles, la marque opposante « SKINCODE » est, dans son ensemble, dotée d’une certaine fantaisie et bénéficie ainsi d’un périmètre de protection normal (c. 3.3). En ce qui concerne les savons et divers produits de beauté, les marques en cause revendiquent une protection pour des produits identiques (c. 4.3). Il y a similarité entre « Zahnputzmittel » et « Mittel zur Körper- und Schönheitspflege » (c. 4.3). Il y a par ailleurs similarité entre « Seifen » et « Waschmittel, Bleichmittel ; Putzmittel, Poliermittel, Fettentfernungsmittel und Schleifmittel », car ces produits ont un but similaire et le même cercle de consommateurs (c. 4.3). Le fait que la marque opposante « SKINCODE » soit écrite en majuscules et que seule la première lettre de la marque attaquée « Swisscode » soit une majuscule ne reste pas durablement en mémoire et n’a dès lors pas d’influence sur l’impression d’ensemble qui se dégage de ces marques (c. 5.1). Vu l’identité de leur première lettre et de leur élément final (« -code »), leur longueur comparable et leur suite de voyelles identique, les marques en cause sont similaires sur les plans sonore et visuel (c. 5.1). Bien qu’elles aient une signification différente (« Hautkode » / « Schweizerkode » [c. 5.2]), elles doivent être considérées comme similaires (c. 5.3). La signification clairement compréhensible des marques en cause est suffisamment différente pour qu’un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) puisse être écarté (c. 6.1). Malgré l’identité, respectivement la similarité, des produits revendiqués, il n’y a pas de risque de confusion direct, car les éléments initiaux des marques en cause (« SKIN- » / « Swiss- ») se distinguent sur les plans sonore et visuel (c. 6.2). Vu la faiblesse de l’élément commun « -code », il n’y a pas non plus de risque de confusion indirect (c. 6.3). Le recours est admis (c. 7). [PER]

Le signe en cause constitue une forme stylisée du motif couramment appelé « paille de Vienne » (Wiener Geflecht), très connu comme élément fonctionnel et décoratif de meubles, et aussi utilisé à d’autres fins (c. 5 et 5.4). L’IPI a admis son enregistrement pour des services de classes 35 « services de vente au détail de produits de parfumerie, de beauté et de soins » et 44 «soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains, salons et instituts de beauté, massage, services de conseils en matière d’esthétique », ainsi que pour certains produits des classes 3 « huiles essentielles à usage personnel », 20 « enseignes en bois et en matières plastiques » et 21 « éponges ». Il a refusé l’enregistrement pour de nombreux autres produits de ces trois dernières classes. Pour les produits revendiqués en classes 3 dont « des savons de toilette, des parfums et des cosmétiques » et 21 « accessoires à usage cosmétique ou de soins, à savoir peignes, brosses [à l’exception des pinceaux], nécessaires de toilette et poudriers », la marque n’a pas de force distinctive. Des motifs en forme de grilles, qui sont aussi à la base du signe litigieux, sont très fréquents sur ces produits. La marque revendiquée ne consiste qu’en une banale combinaison de caractéristiques courantes (c. 5.5.1 et 5.5.2). Pour les biens revendiqués en classe 20 « meubles, glaces, comptoirs et supports promotionnels nommément meubles et présentoirs », ce type de motif est courant, répandu et souvent adopté pour des motifs techniques, et est donc dénué de force distinctive (c. 5.5.3). Le motif déposé consiste en deux grilles superposées. La marque ne présente aucun élément à caractère distinctif, mais consiste plutôt en une représentation figurative simple, banale et abstraite. En plus, il s’agit d’un motif courant, qui possède avant tout un caractère fonctionnel et ornemental, et ne remplit dès lors pas sans autre une fonction d’indication de provenance commerciale. Pour les biens revendiqués, le fait que deux formes de grilles différentes se superposent avec un angle de 45 degrés n’apparaît ni surprenant, ni original. Le fait de combiner deux formes de grilles ne s’éloigne pas de ce qui est attendu et habituel, ce type de motif étant déjà connu et diffusé comme élément de présentation décoratif ou fonctionnel (c. 5.6). La recourante invoque sans succès le principe de l’égalité de traitement (c. 6). Le recours est rejeté (c. 7.1). [SR]

À l’époque de l’enregistrement de la marque attaquante « BOTOX », la toxine botulique n’était pas connue du grand public. Lors de la commercialisation du produit, la documentation médicale et publicitaire de la requérante associait le signe ® à la marque « BOTOX », de sorte que pour les spécialistes également, ce signe n’avait pas originairement un sens descriptif (c. 2.4.2.1). La défenderesse argue qu’à défaut, le signe « BOTOX » a postérieurement dégénéré en un terme descriptif. Il appert des diverses publications produites à titre de moyens de preuve que le signe « BOTOX » est tantôt utilisé comme abréviation pour la neurotoxine botulique et tantôt comme un terme commercial ou un signe. De manière générale, le terme « botox » est utilisé comme un terme générique et descriptif dans les médias de masse, alors que les publications destinées aux spécialistes distinguent clairement le signe « BOTOX » et la neurotoxine botulique. Il faut donc considérer que pour le grand public, ce terme est général et descriptif et que pour les spécialistes, celui-ci désigne la marque d’un produit en particulier (c. 2.4.2.2 e)). Comme établi précédemment, au moins parmi les spécialistes, la marque de produit thérapeutique « BOTOX » est distinguée de la neurotoxine botulique. Ainsi, le signe « BOTOX » est valable, bien qu’il existe une tendance de cette marque à dégénérer en un terme général et descriptif (c. 2.4.3). Il ressort du « sondage de représentativité » produit par la demanderesse que 87% des sondés connaissent le signe « BOTOX », mais seuls 7% d’entre-deux l’associent au domaine « produit pharmaceutique, médicament, médical ». Les sondés associent bien davantage ce signe avec ses domaines d’application (« rides, traitement des rides, raffermissement de la peau, rajeunissement du visage », « beauté, soins de beauté », « neurotoxine, toxine », « seringue ») et donc avec la neurotoxine en question que comme un signe distinctif, ce qui plaide en faveur de la dégénérescence en un terme générique et descriptif. Pour autant que les sondages réalisés en France en 2003 et en Espagne en 2012 aient été correctement menés, ils ne sont pas propres à illustrer la notoriété du signe en Suisse en 2012. Il ressort du sondage réalisé en Suisse que le signe « BOTOX » n’atteint pas les exigences jurisprudentielles et doctrinales en matière de degré de notoriété. Pareillement, la marque « BOTOX » ne peut pas être qualifiée de marque de haute renommée (c. 2.5.2). En ce qui concerne l’usage de la marque pour les « produits thérapeutiques » en classe 5, le conditionnement dans lequel Swissmedic a autorisé la mise sur le marché du produit n’est pas déterminant. Le fait que le conditionnement du produit « solution à injecter dans les tissus musculaires » soit utilisable aussi bien comme produit thérapeutique et que comme produit cosmétique n’est pas pertinent en ce qui concerne l’usage de la marque. La demanderesse ne vend pas de produits cosmétiques sous la marque « BOTOX ». Le fait que les spécialistes et les consommateurs finaux comprennent le terme « BOTOX » comme une description des produits cosmétiques vendus sous une autre marque, ne constitue pas un usage à titre de marque. Que la demanderesse tolère que ses produits thérapeutiques revendiqués soient utilisés « off-label » dans le domaine cosmétique, ne valide pas l’usage de la marque en classe 3 pour des produits cosmétiques. L’interdiction générale émise par Swissmedic de commercialiser des produits cosmétiques sous la même marque qu’un produit thérapeutique autorisé n’est pas un motif justificatif du non-usage de la marque pour les produits cosmétiques en classe 3. Par ailleurs la demanderesse n’a pas rendu vraisemblable l’usage de la marque « BOTOLIFT » en classe 3 (c. 2.5.3). Le signe « BOTOX » s’inspire du nom de la neurotoxine « Botulinum toxin ». Pour les spécialistes, mais également pour 27% des destinataires finaux, il est clair que le signe « BOTOX » renvoie à une neurotoxine. Même si seuls 2% des consommateurs finaux sont capables de nommer correctement cette substance, ce lien entre le signe « BOTOX » et le nom de la neurotoxine en question diminue la force distinctive de la marque. La demanderesse prétend que l’usage massif de la marque « BOTOX » aurait augmenté sa force distinctive. Or, pour un produit thérapeutique délivré uniquement sur ordonnance, la publicité est très limitée : elle ne doit s’adresser qu’à des spécialistes, dans des revues ou lors de manifestations spécialisées. De plus, comme déjà mentionné, la presse ne fait pas clairement la distinction entre le signe «BOTOX », le terme générique de « traitement au botox » et de la neurotoxine « botulinumtoxin ». Swissmedic a par ailleurs mené une procédure (C-1795/2009), qui a débouché sur la publication « Toxine botulique de type A », qui limite l’utilisation du terme « BOTOX ». Dans le grand public, « botox » est connu comme terme général et descriptif, mais pas comme une marque ou comme une indication de provenance industrielle. En revanche, les spécialistes connaissent bien la marque « BOTOX ». Compte tenu de ce qui précède, le signe « BOTOX » jouit d’une force distinctive normale (c. 2.5.4). La marque opposante est composée de deux syllabes (BO-TOX), alors que la marque attaquée en compte cinq (CELL-CARE BO-TO-CARE). La première syllabe de la marque opposante est fortement imprégnée par la voyelle « O » et la seconde syllabe par la consonne «X». La suite de voyelles « O-O » diffère de la suite de voyelles de la défenderesse «E-A-O-O-A». Les deux éléments de la marque de la défenderesse se terminent par le mot anglais « care ». Les destinataires connaissent le terme « care » (soins) et par conséquent, ils prononceront la marque attaquée comme un mot anglais. Ainsi, la similarité des signes sur le plan sonore doit être rejetée. Sur le plan sémantique, les éléments « CELLCARE » et « -CARE » de la marque attaquée sont descriptifs des produits revendiqués et de leurs buts. Le signe « BOTOX » désigne une neurotoxine injectée dans les tissus musculaires, il n’y a pas de lien avec les soins de la peau. Il n’y a pas de similarité sur le plan sémantique non plus. Sur le plan visuel, la marque opposante compte cinq lettres, alors que la marque attaquée en dénombre seize. Parmi celles-ci, seule la suite de lettres « BOTO » est reprise par la marque attaquée. L’élément identique « BOTO- » est court, de sorte que de faibles différences suffisent déjà à exclure le risque de confusion entre les signes. Comme dit auparavant, le « X » final de la marque attaquante imprègne fortement l’impression d’ensemble de la marque et se distingue clairement de l’élément « -CARE ». Il n’y a pas de similarité sur le plan visuel non plus (c. 2.5.4.2.). Les marques opposées sont enregistrées pour les mêmes produits en classes 3 et 5. Cependant les produits offerts sous les marques « BOTOX » et « VISTABEL » de la demanderesse ne sont disponibles que sur ordonnances de médecins spécialistes, alors que les produits proposés sous la marque « CELLCARE BOTOCARE » de la défenderesse sont en libre accès. Les produits revendiqués ne sont donc similaires ni par leurs canaux de distribution ni par leurs destinataires. Les produits diffèrent par leurs caractéristiques : le produit de la défenderesse est une puissante neurotoxine, alors que la substance active des produits de la défenderesse est l’hexapeptid. Les produits se distinguent également par leur mode d’utilisation : le produit de la demanderesse est injecté dans la musculature, alors que le produit de la défenderesse doit être appliqué sur la peau. En revanche, les produits poursuivent le même but : l’élimination des rides, afin d’obtenir un visage plus jeune. Cependant, il est notoire que dans le secteur des produits cosmétiques, la concurrence est rude. Un risque de confusion indirect découlerait avant tout du recours aux mêmes canaux de distribution et de caractéristiques des produits identiques (c. 2.5.4.3.). Il n’y a pas de violation du droit à la marque de la demanderesse. La marque « BOTOX » n’a pas encore dégénéré en un terme général et descriptif, mais elle n’est pas non plus une marque de haute renommée. Faute d’usage sérieux dans ce domaine, les marques « BOTOX » et « BOTOLIFT » ne bénéficient pas de la protection du droit des marques en classe 3. Il n’y a pas de risque de confusion entre « BOTOX » et « CELLCARE BOTOCARE ». La marque « BOTOX » jouit d’une force normale, car son caractère quasiment descriptif est compensé par son usage intensif dans les cercles de destinataires spécialisés. Il n’y a pas de similarité des signes (c. 2.6). En ce qui concerne le risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD, les produits des parties se présentent de manière suffisamment différente pour éviter tout risque de confusion. En effet, le produit de la demanderesse est distribué aux médecins spécialistes dans des flacons au travers desquels il est possible de piquer (typique des produits injectables), le produit de la défenderesse est commercialisé dans des récipients cylindriques polis et brillants, emballés dans un packaging d’un design moderne. Il n’y a donc pas de risque que les destinataires considèrent que les produits proviennent du même producteur. Le slogan de la défenderesse : « il est possible d’obtenir sans aiguille un effet semblable à celui de la botuline » n’est pas déloyal, car cela ne fait pas référence au produit de la demanderesse, mais à la neurotoxine botulique. Le fait que cette substance soit contenue dans les produits de la demanderesse ne lui confère aucun droit, puisque le terme descriptif de botuline n’est pas monopolisable. Compte tenu de ce qui précède, il n’y a pas de violation du droit de la concurrence au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD (c. 3.4.1). Il n’y a pas non plus de violation du droit de la concurrence au sens de l’art. 3 al. 1 lit. e LCD, car le slogan de la défenderesse ne compare pas son produit avec celui de la demanderesse, mais avec la neurotoxine botulique, qui est une matière naturelle (c. 3.42). La demande est rejetée (c. 5). [AC]

Les services en cause s’adressent aux cercles spécialisés et aux consommateurs moyens (c. 4.1). Les services revendiqués en classes 42 et 44 pour la marque opposante sont acquis par des consommateurs faisant preuve d’un degré d’attention légèrement accru (c. 4.2.1). Les services revendiqués en classe 41 pour la marque attaquée sont acquis par des consommateurs déployant un degré d’attention normal (c. 4.2.2). La mise à disposition en ligne d’indications sur l’utilisation de produits de beauté et pour les soins corporels, de cosmétiques et d’articles de parfumerie a pour but d’informer les acheteurs, et de les former à l’utilisation de certains produits. Elle constitue, au sens large, un service de formation (c. 5.3.1). Il y a similarité entre ce service (classe 44) et les services litigieux revendiqués en classe 41 pour la marque attaquée, dont l’organisation de séminaires et la publication de livres et de revues, notamment en ligne (c. 5.3.2). La marque attaquée reprend entièrement la marque opposante. Une telle reprise suffit en règle générale à fonder une similarité de signes (c. 6.2). Tel est le cas en l’espèce, bien que la marque attaquée contienne un élément verbal supplémentaire « seminare », qui joue un rôle secondaire en raison de son sens descriptif, ainsi qu’un élément graphique compris par les destinataires comme purement décoratif (c. 6.4-6.6). Dans l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion dans le cadre d’une procédure d’opposition, le fait que la marque attaquée corresponde au nom de famille de son titulaire ne joue aucun rôle (c. 6.4.2.1). En relation avec les services listés en classe 44, le terme « Pallas » n’a pas de sens directement descriptif ou laudatif. Il bénéficie d’une force distinctive normale (c. 7.1.2). Il en va de même pour la marque attaquée pour les services litigieux de la classe 41 (c. 7.1.3). Il existe, du fait de la reprise de la marque antérieure dans la marque attaquée, un risque de confusion entre ces deux marques. L’élément faible « seminare » et l’élément graphique purement décoratif de la marque attaquée, ainsi que le fait que certains des services soient acquis avec un degré d’attention accru, ne suffisent pas à exclure ce risque (c. 7.2). Le recours est rejeté (c. 7.3). [SR]

Pour les « produits cosmétiques, parfumerie, huiles essentielles, savons » en classe 3, le cercle des destinataires pertinent est composé des consommateurs moyens (c. 4). Les produits « cosmétiques ; huiles essentielles à usage cosmétique ; sels de bain à usage non médical ; shampooings, lotions, crèmes et teintures pour les cheveux ; masques de visage et le corps à usage cosmétique, préparations cosmétiques pour l’amincissement, le raffermissement, la cellulite » sont identiques aux produits revendiqués par la marque opposante (c. 5.2). Les produits revendiqués par l’opposante en classe 3 sont similaires aux services suivants en classe 44 « Les salons de beauté et les coiffeurs ; services de santé et des soins de beauté, esthéticiennes ». Il n’est pas exclu que les produits cosmétiques de la classe 3 soient utilisés et proposés en relation avec les services suivants en classe 44 : « services de sauna, des centres de services d’amaigrissement, des services de solarium ; bains turcs ; services de thermes ; la physiothérapie et les massages ». En revanche, ils ne présentent aucun lien avec les « services médicaux » en classe 44 (c. 5.2). La proximité sémantique, visuelle et sonore des signes opposés est évidente. Les éléments graphiques du signe attaqué n’y changent rien. Il faut donc retenir que les signes opposés sont similaires (c. 6.2). Le caractère notoire de la marque « CLINIQUE » a été constaté par la CREPI en 1997 déjà. Depuis, le cercle des destinataires pertinent s’est élargi et la marque a conservé son caractère notoire. Il s’agit donc d’un signe fort (c. 7.2). Un risque de confusion doit être admis pour les produits revendiqués par la marque attaquée en classe 3, ainsi que pour les services similaires suivants : « Les salons de beauté et les coiffeurs ; services de santé et des soins de beauté, esthéticiennes » en classe 44. Pour les autres services en classe 44, le risque de confusion doit être nié (c. 7.5). Le recours est partiellement admis (c. 9). [AC]

Pour les produits de nettoyage et d’entretien en classe 3, le cercle des destinataires pertinent est composé tant de professionnels que de particuliers. Cette gamme de produits est utilisée quotidiennement par les uns ou occasionnellement par les autres. Il faut donc considérer que les destinataires feront preuve d’un degré d’attention légèrement diminué (c. 3). Il y a identité des produits entre, d’une part, « Wasch- und Bleichmittel ; Putzmittel, Poliermittel, Fettentfernungsmittel und Schleifmittel » et, d’autre part, « préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver ; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser » (c. 4.1). Les produits suivants sont similaires « Zahnputzmittel » et « dentifrices » (c. 4.2). Les produits suivants : « Seifen » et « préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver, préparations pour nettoyer » sont également similaires, car ils servent au même but et sont souvent achetés ensemble, au travers des mêmes canaux de distribution (c. 4.4). Les produits suivants : « Parfümeriewaren, ätherischen Ölen,Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässern » peuvent être subsumés sous le libellé « hygienische und kosmetischeMittel ». Ces produits sont donc similaires aux « préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver, détergents à vaisselle, assouplissants, détachants ; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, pour autant qu’elles soient comprises dans cette classe, produits de récurage, produits pour le nettoyage de canalisations (y compris tous les produits précités pour les toilettes) ; dentifrices » (c. 4.4-4.4.1). Il y a également similarité des produits entre « Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege » et « dentifrices » (c. 4.4.2). Il y a au moins une similarité éloignée entre « Parfümeriewaren, Haarwässern » et « dentifrices ». Ces produits sont majoritairement distribués au travers des mêmes canaux de distribution (drogueries, pharmacies, mêmes rayons de supermarchés). De plus, ils sont souvent achetés ensemble, dans un set de soin ou un nécessaire (c. 4.4.3). Finalement, les produits suivants sont similaires : « ätherischen Ölen » et « préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser », qui eux aussi, s’acquièrent ensemble au travers des mêmes canaux de distribution et servent le même but (c. 4.4.4.). La marque attaquée reprend entièrement la marque opposante (élément repris : « TERRA ») et y ajoute l’élément « VETIA ». Cependant, l’élément « TERRA » demeure visuellement et phonétiquement clairement individualisable et reste l’élément caractéristique du signe. L’élément « VETIA » ne confère pas de signification particulière au signe attaqué (c. 5.2). Le mot italien « terra » signifie « Erd(boden) » (terre). Le signe «TERRA » n’est descriptif ni pour les produits suivants : « préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver, détergents à vaisselle, assouplissants, détachants ; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, pour autant qu’elles soient comprises dans cette classe, produits de récurage, produits pour le nettoyage de canalisations (y compris tous les produits précités pour les toilettes) ; dentifrices », ni pour les produits suivants : « (Oberflächen) reinigungsund spülmittel ». La marque « TERRA » n’étant pas descriptive, elle jouit d’une force distinctive normale (c. 6.3.1-6.3.4). Il n’y a pas de risque de confusion direct en raison de l’ajout de l’élément «VETIA » dans le signe attaqué (c. 7.1). En revanche, il y a un risque de confusion indirect important. Le recours est rejeté (c. 7.2). [AC]