L'usage est donné lorsqu'il intervient en relation suffisamment étroite avec les produits ou services concernés, qu'il a lieu en Suisse et qu'il correspond à une offre minimale mais durable sur le marché. L'utilisation d'un signe qui ne diffère pas essentiellement de celui qui est enregistré suffit. Cela implique que le signe utilisé ne génère pas une impression d'ensemble différente de celle provoquée par le signe enregistré, qui en modifierait le caractère distinctif. Une divergence est essentielle lorsqu'elle enlève leur identité aux éléments distinctifs qui constituent le noyau de la marque. Une différence résultant de la suppression ou de la modification d'éléments enregistrés est appréhendée plus sévèrement du point de vue de l'usage maintenant le droit à la marque que celle résultant de l'ajout d'éléments. Il convient toutefois d'examiner dans chaque cas particulier si le signe enregistré utilisé avec un élément supplémentaire conserve son caractère distinctif propre et demeure, en lui-même, perçu comme un signe distinctif, de sorte qu'il mérite encore protection vis-à-vis d'une utilisation isolée. Si le signe a perdu son caractère distinctif propre au profit de l'ensemble, il ne peut plus être défendu qu'en fonction de la protection se rapportant à l'ensemble. De simples modifications de couleurs ne constituent en général pas une divergence essentielle, en tout cas pas lorsque la marque sur laquelle se fonde l'opposition bénéficie d'une grande force distinctive. En l'espèce, les formes sous lesquelles la marque opposante est utilisée (pour un exemple, cf. Fig. 151b) en conservent le noyau distinctif et en constituent donc un usage valable.

Pour les marques internationales, le délai de cinq ans de l'art. 12 al. 1 LPM commence à courir après l'écoulement du délai à disposition de l'IPI pour refuser la protection de la marque en Suisse ou dès le retrait d'un refus provisoire (c. 4). Selon l'art. 11 al. 2 LPM, la marque doit être utilisée dans une forme ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée. Il découle de l'art. 5 ch. 1 Conv. CH-D (1892) — qui ne s'applique qu'aux ressortissants suisses et allemands, ainsi qu'aux ressortissants d'autres pays qui sont domiciliés ou qui ont un établissement industriel ou commercial effectif et sérieux sur le territoire de l'un des deux pays — que l'usage d'une marque en Allemagne vaut usage en Suisse, pour autant que la marque soit enregistrée en Suisse et en Allemagne et que l'usage en Allemagne soit conforme aux exigences du droit suisse (c. 6). La marque peut être utilisée de manière suffisante si elle figure sur des prospectus, des listes de prix ou des factures (c. 6.1). L'usage d'une marque doit être sérieux ; il peut résulter de la vente sur le marché de l'occasion et de collection. Si un usage occasionnel suffit pour un produit rare et précieux, un usage régulier est exigé pour les produits de consommation courante (c. 6.2). Les moyens de preuve admissibles pour rendre vraisemblable (art. 32 LPM) l'usage d'une marque doivent en principe être datés (c. 7). Les extraits de sites Internet ne constituent pas des preuves d'un usage sérieux si aucun indice ne permet de constater qu'ils ont été consultés par des consommateurs et que des achats y ont été effectués (c. 8.1). Au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, les divergences ne sont pas essentielles lorsque le public assimile la marque utilisée à la marque enregistrée, par exemple si des éléments secondaires sont omis, si l'écriture est modernisée, si une marque figurative est utilisée avec des adjonctions qui n'influent pas sur l'impression générale ou si, dans le cas d'une marque sans revendication de couleur, l'impression d'ensemble n'est pas modifiée par l'utilisation de couleurs (c. 8.2.2). L'adjonction de couleurs déjà, mais également d'éléments verbaux fortement distinctifs, à une marque figurative monochrome banale (deux rubans qui se recoupent et qui peuvent suggérer la section d'un brin d'ADN) donne naissance à un signe visuellement et conceptuellement distinct (c. 8.2.1 et 8.2.3-8.2.4). À titre superfétatoire, il n'existe aucun risque de confusion entre une marque figurative monochrome banale et une marque reprenant le signe (en deux couleurs conférant un effet dynamique) et le combinant avec un élément verbal fortement distinctif, en relation avec des produits pharmaceutiques. Enfin, en présence d'une marque faiblement distinctive, des différences modestes suffisent à écarter le risque de confusion (c. 9).

La présence de la marque « Longines » dans un classement 2007 des 50 meilleures marques suisses publié dans les magazines « Bilan » et « Bilanz » suffit à rendre vraisemblable (art. 32 LPM) l’usage commercial sérieux en Suisse d’une forme de la marque opposante (c. 5). Cette vraisemblance est confirmée tant par divers éléments de montres, catalogues et documents, que par la notoriété de l’opposante ; elle est d’ailleurs admise par la défenderesse (c. 5). La violation du droit d’être entendu (art. 29 Cst.) causée par le fait que les décisions attaquées ne sont pas motivées s’agissant de la forme de l’usage de la marque opposante peut être réparée par l’examen de la question par le TAF, étant donné que le pouvoir de cognition du TAF n’est pas plus restreint que celui de l’IPI, que les parties n’encourent aucun inconvénient et que, au surplus, le principe de l’économie de procédure commande de renoncer à un renvoi à l’IPI (c. 7.1). Il ressort manifestement des moyens de preuve que la marque opposante a été apposée directement sur des produits horlogers dans sa forme enregistrée (c. 7.2-7.3). Au surplus, l’autre forme de la marque utilisée (cf. Fig. 153c) ne se distingue de la marque enregistrée que par de très légers détails (art. 11 al. 2 LPM). Quant à l’adjonction de l’élément verbal « LONGINES » (cf. Fig. 153d), elle ne modifie pas l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque opposante (c. 6 et 7.3). Les causes doivent être renvoyées à l’IPI pour examen de la question des motifs relatifs d’exclusion (c. 8).

La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l'usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d'usage est allégué (art. 22 al. 3 OPM) par le défendeur (c. 3.1). Sur une facture, il convient de prendre en considération l'adresse de livraison effective (c. 3.3). En matière d'usage de la marque (art. 11-12 LPM), les enclaves douanières suisses (art. 3 al. 3 LD) — comme Samnaun — et les dépôts francs sous douane (art. 62-67 LD) font partie du territoire suisse (c. 3.3). L'intensité de l'usage requise pour ne pas perdre le droit à la marque (art. 12 al. 1 LPM) dépend des circonstances; elle est plus élevée pour les produits de masse que pour les produits de luxe (c. 3.3.1). Ne constituent pas un usage sérieux et suffisant deux livraisons, en 8 mois, de 2160 litres de jus de fruits chacune, à un seul client (à Samnaun), par une entreprise (autrichienne) très présente sur le marché suisse (c. 3.3.2). De simples déclarations d'un employé du titulaire d'une marque ne sont pas à même de rendre vraisemblable l'usage de cette marque (c. 3.3.3). N'ayant pas d'établissement en Suisse ou en Allemagne, la recourante, dont le siège est en Autriche, ne peut se prévaloir de l'art. 5 ch. 1 Conv. CH-D (1892) selon lequel l'usage d'une marque en Allemagne (établi en l'espèce par des factures à des clients allemands) vaut usage en Suisse (c. 3.3.4). Peut rester ouverte la question de savoir s'il existe un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques en cause (c. 3.3.5).

Lorsque l'IPI rejette des oppositions en raison du fait que l'usage des marques opposantes n'a pas été rendu vraisemblable (art. 32 LPM), seule la question de image l'usage des marques peut être examinée par le TAF (à l'exclusion de la question — non traitée par l'IPI — de savoir s'il existe des motifs relatifs d'exclusion) (c. 1.2-1.3). La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l'usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d'usage est allégué (art. 22 al. 3 OPM) par le défendeur (c. 2). Des novae peuvent être pris en considération dans la procédure de recours s'ils servent à éliminer des ambiguïtés et à préciser les faits relatifs à l'usage (c. 5). Le marché de la mode est particulièrement dynamique et amène ses acteurs à adapter leurs marques. Les signes utilisés en l'espèce (cf. Fig. 154d) se distinguent toutefois trop des marques opposantes enregistrées — dont le cœur distinctif, à savoir Jean Marie Farina et Roger & Gallet, est clairement et fortement transformé — pour que leur usage puisse être assimilé à l'usage des marques enregistrées au sens de l'art. 11 al. 2 LPM (c. 5.2.1 et 5.2.3). La question du sérieux de l'usage peut ainsi rester ouverte (c. 3.2 et 5.2.3).

La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l’usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d’usage est allégué par le défendeur dans sa première réponse de la procédure d’opposition (art. 22 al. 3 OPM) et non pas depuis la date (antérieure) à laquelle le défaut d’usage est allégué par le (futur) défendeur dans un courrier au (futur) opposant (c. 3.4-3.5). Des novae peuvent être produits dans une procédure de recours devant le TAF contre une décision concernant une opposition (c. 4.2). Les adjonctions étant de nature descriptive, les formes « HEIDILAND Käse », « Bio VK Heidiland Käse », « Bio- Heidilandkäse » et « Heidiland Bio Käse » ne divergent pas essentiellement de la marque « HEIDILAND » au sens de l’art. 11 al. 2 LPM (c. 5.2). Des brochures et des étiquettes permettent de rendre vraisemblable l’usage – au sens de l’art. 11 al. 3 LPM (c. 5.3) – par une preneuse de licence (c. 6.6) de la marque « HEIDILAND » pour du fromage (classe 29) (c. 6.8-6.9). Le fromage concerné n’étant ni un produit de luxe ni un produit de consommation courante, un usage de la marque (art. 11 al. 1 LPM) d’intensité moyenne doit être rendu vraisemblable sur une certaine durée (c. 5.1 et 6.9). Des publicités dans des brochures touristiques des années 2004 à 2007, deux dégustations de 3 jours en 2005 et une seule livraison de 567 kg (sur un total de livraisons annuelles prétendu de plus de 20 tonnes) à un intermédiaire fin 2007 ne suffisent pas à rendre vraisemblable un usage sérieux de la marque « HEIDILAND » pour ce fromage (c. 6.9). En outre, dans l’indication « Heidiland Bio Käse », le signe « HEIDILAND » est compris comme une indication de provenance et n’est dès lors pas utilisé comme marque (propre à distinguer les produits d’une entreprise) (c. 5.1 in fine et 6.10). À la différence de l’IPI en procédure d’opposition, le TAF peut entendre des témoins en procédure de recours (art. 14 al. 1 lit. c PA). Le TAF y renonce en l’espèce (c. 4.3 et 7).

Lorsque l’IPI rejette une opposition en raison du non-usage de la marque opposante, le TAF se limite à examiner cette question et, s’il admet le recours, renvoie l’affaire à l’IPI afin qu’il examine la question du risque de confusion (c. 1.2). La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l’usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d’usage est allégué (art. 22 al. 3 OPM) par le défendeur (c. 3.1). Vu l’art. 22 al. 3 OPM, l’intimé ne peut pas, par la suite, revenir sur le fait qu’il a – en évoquant, dans sa réponse devant l’IPI, un usage partiel de la marque « HEIDILAND » en lien avec les produits de la classe 16 – reconnu l’usage de cette marque en lien avec des cartes pédestres et cyclistes (classe 16) (c. 5.1). L’IPI viole son devoir de motivation (art. 35 PA) s’il renonce à tenir compte d’un courrier d’une preneuse de licence du recourant en se limitant à évoquer un rapport de dépendance entre les parties à ce contrat (c. 5.2.3). Considérés en lien les uns avec les autres, la copie d’une carte postale (c. 5.2.2), ainsi qu’une déclaration (c. 5.2.1) et un courrier d’une preneuse de licence du recourant (c. 5.2.3) suffisent à rendre vraisemblable l’usage de la marque « HEIDILAND » en lien avec des cartes postales (classe 16), même si des éléments supplémentaires auraient été souhaitables (c. 5.2.3-5.2.4 et 5.5). Le TAF n’entend des témoins que sur la base d’allégations solidement étayées (c. 4.1, 5.4 et 8). L’usage d’une marque en relation avec un produit ou un service accessoire constitue un usage de la marque ; cet usage ne concerne toutefois pas le produit ou le service accessoire lui-même, mais uniquement le produit ou le service principal, dont le produit ou le service accessoire assure la promotion (c. 5.6.2). En l’espèce, l’utilisation de la marque « HEIDILAND » (pour faire de la publicité pour divers produits) dans des brochures ne constitue pas une utilisation de la marque en relation avec des « produits de l’imprimerie » (classe 16) (c. 5.6.2). Une marque peut en principe être valablement utilisée (art. 11 LPM), même si elle est combinée avec d’autres signes distinctifs (c. 6.4). Sur des balles et des gants de golf, la marque « SRIXON » ne peut se référer qu’à leur provenance commerciale tandis que la marque « HEIDILAND », également présente et combinée avec le logo d’un club de golf, ne constitue pas une utilisation en lien avec des balles et des gants de golf (classe 28), mais en lien avec les services de ce club de golf (qui ne font toutefois pas l’objet de la procédure) (c. 3.3 et 6.4). De même, sur des emballages de pâtisserie (classe 30), alors que le signe « Confiserie-Tea Room Hanselmann St. Moritz » se réfère à la provenance commerciale des produits, le slogan « Ferienregion HEIDILAND Sarganserland Walensee Wartau » est au mieux une référence à la région et ne constitue pas une utilisation à titre de marque du signe « HEIDILAND » (c. 7.1). Enfin, sur un emballage de chocolat (classe 30), le texte « Frohe Festtage wünscht das Heidiland Team », qui se réfère à un fournisseur de services et non pas à la provenance commerciale du chocolat, ne constitue pas non plus une utilisation à titre de marque du signe « HEIDILAND » (c. 7.2). L’affaire doit donc être renvoyée à l’IPI afin qu’il statue, dans un premier temps, sur la question de savoir si l’usage partiel de la marque « HEIDILAND » en lien avec des cartes pédestres et cyclistes et des cartes postales (classe 16) profite à l’ensemble des produits de la classe 16 revendiqués et, dans un second temps, sur la question du risque de confusion avec la marque « HEIDI Best of Switzerland » (c. 1.2, 5.1, 5.2.4, 5.7 et 8).

Les exigences relatives à la convergence entre la marque enregistrée et le signe utilisé pour admettre que la marque est utilisée (art. 11 LPM) sont plus élevées que les exigences relatives à la similarité entre deux signes pour admettre un risque de confusion (c. 6.4.2 in fine). Vu que les différences portent sur des éléments faiblement distinctifs, le signe utilisé ne diverge pas essentiellement de la marque enregistrée de sorte que, au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, l'usage du signe vaut usage de la marque enregistrée (c. 6.4.3-6.4.4). L'usage du signe est quant à lui également assimilé à l'utilisation de la marque , car la croix suisse insérée dans le cercle et le signe « Ⓡ » sont des éléments faiblement distinctifs (c. 6.5.1 et 6.5.3). La croix suisse (stylisée) étant insérée à des fins décoratives, l'art. 2 al. 1 ch. 1 LPAP n'interdit pas son utilisation (c. 6.5.2). Du fait qu'il est rendu vraisemblable que (notamment selon un accord — au moins tacite — entre le requérant et la fabricante) la fabricante des montres (et non pas le requérant) est titulaire de la marque , l'usage de cette marque (ou de l'une de ses variantes) par le requérant doit être assimilé, au sens de l'art. 11 al. 3 LPM, à l'usage par la fabricante (c. 6.6-6.6.3.7). Par l'usage des signes et en lien avec des montres (c. 6.6.1), la marque a été utilisée (par la fabricante) au sens de l'art. 11 al. 1 LPM (c. 6.6.4). Le requérant ne peut pas se fonder sur les marques M-Watch et — déposées après la marque (art. 6 LPM) et qui font par ailleurs l'objet d'une procédure d'opposition toujours pendante — pour interdire leur utilisation à l'intimée (qui tire ses droits de la fabricante) (c. 6.7). Les prétentions du requérant basées sur le fait que l'utilisation des signes et engendre un risque de confusion avec sa marque de série M-Angebotsbezeichnung (et viole l'art. 2 et l'art. 3 lit. d LCD [c. 6.12]) sont périmées vu que le requérant n'a pas agi pendant près de sept ans alors qu'il connaissait la situation et que la fabricante était de bonne foi (c. 6.8-6.8.2). Il en va de même des prétentions du requérant basées sur le fait que la marque M serait de haute renommée (c. 6.9). Le requérant ne peut rien tirer de l'art. 4 LPM puisque, au sens de cette disposition, ce n'est pas lui qui est titulaire de la marque, mais bien la fabricante (c. 6.10).

Selon la pratique constante du TAF, la production de nouveaux moyens de preuve au stade du recours est admise (c. 3.2). S’il ne sera ainsi pas reproché à la recourante d’avoir produit tardivement certains moyens de preuve, des lacunes dans son devoir de collaboration (art. 13 PA et 32 LPM) seront toutefois prises en compte dans la répartition des frais (c. 3.3). En présence de marques multiples, l’usage de chaque marque intervenant conformément à sa fonction est admis (c. 6.3). Contrairement à des factures intra-groupe, les factures adressées à des tiers sont propres à valider l’usage de la marque opposante (c. 6.4-6.7). L’usage parfois séparé, parfois simultané de deux marques (« ebm » et « ebmpapst ») sur les produits revendiqués par la recourante fait naître le doute d’un usage fictif de la marque opposante. On parle d’usage fictif lorsque plusieurs marques sont apposées sur les produits revendiqués, mais qu’une seule d’entre elles apparaît dans la publicité, sur les listes de prix et les documents d’affaires. En l’espèce, il s’agit plutôt de la poursuite de l’utilisation d’une marque régulièrement utilisée auparavant (c. 6.8). L’usage de la marque opposante « ebm (fig.) » est donc admis pour l’année 2005 en lien avec des ventilateurs et des moteurs électriques (c. 6.9 et 6.10). Le recours est partiellement admis et l’affaire renvoyée devant l’autorité inférieure pour examen du risque de confusion (c. 7.1). [JD]

Lorsque l’autorité inférieure rejette une opposition au seul motif que la marque opposante n’a pas été valablement utilisée par son titulaire (art. 11 LPM) et que le TAF parvient à la conclusion inverse, l’affaire est renvoyée devant l’autorité inférieure afin qu’elle examine l’existence d’un risque de confusion (c. 2). Une marque est valablement utilisée par son titulaire lorsqu’elle fait l’objet d’un usage sérieux sur le marché suisse en tant que signe distinctif en lien avec les produits et services revendiqués, sous une forme qui ne diffère pas essentiellement de sa forme enregistrée et pendant la période de contrôle pertinente (c. 4.4). La recourante a déposé dix-neuf documents destinés à rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante. Sur neuf d’entre eux, la marque opposante n’apparaît pas, sans que la recourante n’explique le lien entre ces documents et l’usage de sa marque (c. 7.1). Trois ne portent aucune date et plusieurs autres uniquement une date sans mention de l’année (c. 7.2). Sur trois prospectus, la marque opposante « LIFE » est utilisée conjointement avec le mot « MEDION », directement à la suite de celui-ci et dans la même police de caractères. Chacun de ces deux mots est suivi du signe « ® ». Le signe « MEDION » n’est pas un élément descriptif et, à ses côtés, la marque « LIFE » apparaît plutôt comme une désignation de type que comme une marque indépendante. Un examen plus approfondi paraît cependant superflu, car bien que cela n’eût pas entraîné d’importants efforts, la recourante n’a précisé ni le nombre de prospectus imprimés, ni leur diffusion géographique. Les trois documents susmentionnés échouent donc eux-aussi à rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante (c. 7.3). Le recours est rejeté sans examen du risque de confusion (c. 8). [JD]

La vente, par la recourante, de ses produits à une autre société de droit suisse est constitutif d’un usage à titre de marque, quand bien même cette autre société est domiciliée dans les locaux de la recourante (c. 5.1.2). Admission, sur la base d’un ensemble de pièces constituant un faisceau d’indices, de la vraisemblance de l’usage sérieux de la marque opposante, en relation avec un médicament dans le domaine de l’urologie, par un tiers autorisé, sur le marché suisse, durant la période de référence, dans une forme ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée (c. 6.2.4). Considérant l’identité des produits, la très forte similarité phonétique des termes « OMIX » et « ONYX », le degré d’attention moyen des consommateurs visés et le périmètre de protection normal de la marque opposante, il y a lieu de retenir, à l’instar de l’autorité inférieure, l’existence d’un risque de confusion (c. 7.3.3). [AC]

Le mot anglais « life » est assimilé à l’adjectif « live » par les consommateurs, lequel s’est établi dans la langue allemande, en particulier en relation avec les médias. Dès lors, le signe « LIFE » pour des produits électroniques destinés au grand public est descriptif (c. 4.2). La recourante utilise en réalité le signe « MEDION LIFE » comme indication d’une gamme de produits. L’élément « MEDION » est inscrit en caractères gras, alors que l’élément « LIFE » est écrit en caractères fins, de sorte que l’impression d’ensemble est dominée par l’élément « MEDION ». L’utilisation du terme « life » est ainsi perçue comme faisant référence à une variante ou à une série et ne constitue pas un usage à titre de marque (c. 4.3). L’exportation de plusieurs milliers d’ordinateurs domestiques de l’Allemagne vers la France, durant la période considérée, constitue un usage valable de la marque en Suisse, mais uniquement pour ce type d’ordinateurs et non pour tous les genres d’ordinateurs tel que revendiqué (c. 5.3). La recourante a rendu vraisemblable l’usage à titre de marque du signe « LIFE » pour des fours à micro-ondes et des plaques électriques, mais pas pour tous les appareils électroménagers. Dès lors, il y a lieu d’admettre partiellement le recours et de renvoyer à l’autorité inférieure pour examiner le risque de confusion (c. 5.4.1). Les ordinateurs domestiques font désormais partie de l’équipement courant des ménages. La vente, durant la période considérée, de moins de 200 ordinateurs domestiques de la marque « LIFE », en Allemagne, est insuffisante pour établir l’usage à titre de marque (c. 5.4.3). Il ressort des flyers proposés à titre de preuve que les caméras commercialisées par la recourante durant la période considérée ne portaient pas le signe « LIFE ». L’usage à titre de marque pour les « appareils pour l’enregistrement, la transmission, l’amplification et la reproduction du son et des images » n’est pas rendu vraisemblable (c. 5.4.4). Une déclaration sur l’honneur n’a pas de force probante supérieure en droit suisse et doit être traitée comme un renseignement des parties au sens de l’art. 12 al. 1 lit. b PA (c. 5.4.6). Des échantillons de prospectus et des factures pour des flyers qui ne contiennent aucune indication concernant le tirage, l’aire géographique de distribution ou les retombées économiques attendues ne constituent pas des preuves d’usage de la marque (c. 5.4.7). La marque « LIFETEC » est valablement utilisée pour des ordinateurs domestiques et la marque « LIFE » est valablement utilisée pour des fours à micro-ondes (c. 5.5). Afin de préserver une possibilité de recours supplémentaire, l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure pour l’examen des motifs relatifs d’exclusion (c. 6). Le recours est partiellement admis et l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure (c. 7.1). [AC]

La proximité entre la marque et le nom du titulaire sur une facture ou dans l’entête de lettre ne signifie pas nécessairement que l’usage à titre de marque fait défaut. Il convient d’analyser la structure des tickets de caisse et les informations détaillées relatives aux produits pour savoir si le signe peut être compris comme une indication de provenance commerciale. La marque ne doit pas systématiquement être apposée directement à côté de l’indication des produits (c. 7.1.2). Il n’est pas rédhibitoire que ce soit le nom d’un tiers et non celui du titulaire du signe qui apparaisse sur les tickets de caisse, si le titulaire peut démontrer que la marque est utilisée par ce tiers avec son consentement (c. 7.1.3). La recourante a rendu vraisemblable qu’elle est active dans le secteur de la mode et de la bijouterie. Son assortiment de produits dans cette branche comprend notamment, mais sans s’y limiter, des bagues, des colliers et des bracelets, ce qui est typique de la bijouterie et des bijoux de mode et constitue un usage valable pour toute cette catégorie (c. 7.1.6). La vente de lunettes de soleil ne permet pas d’attester d’un usage valable pour la catégorie générale de produits « lunettes » (c. 7.1.7). Les tickets de caisse qui établissent un usage à titre de marque pour d’autres produits en rapport avec la mode et la bijouterie, mais qui n’appartiennent pas aux classes de produits pour lesquelles le titulaire souhaite démontrer un usage à titre de marque, ne sont pas examinés, bien qu’une partie de ces produits soit visée par l’enregistrement de la recourante (c. 7.1.9). L’utilisation sur des tickets de caisse d’un seul élément d’une marque combinée ne constitue pas un usage à titre de marque (c. 7.3.2.). Des extraits du site Internet de la recourante, datés de la période du deuxième échange d’écritures devant l’autorité inférieure et donc après que l’exception du défaut d’usage a été levée, se situent hors de la période à considérer (c. 7.4.2). L’usage sérieux de la marque peut être retenu, étant donné que la recourante est propriétaire de plusieurs points de vente en Suisse et en Allemagne et qu’elle compte également des concessionnaires (c. 7.9). Le recours est partiellement admis et l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure pour l’examen des motifs relatifs d’exclusion concernant les produits dont l’usage à titre de marque a été prouvé (c. 8.1). [AC]

Les ventes durables, régulières et stables, durant la période considérée, de 224 préparations dermatologiques pour les chiens contenant des antibiotiques répondent aux besoins du marché et constituent donc un usage sérieux et durable de la marque, quand bien même elles paraissent a priori minces par rapport au demi-million de chiens détenus en Suisse. Il ressort également des pièces déposées par la recourante qu'elle et sa partenaire adoptent une attitude proactive par des campagnes de publicité et qu'elles sont prêtes à offrir davantage de produits si nécessaire. Finalement, il faut admettre que des préparations dermatologiques pour les chiens contenant des antibiotiques ne sont pas des produits dont il est fait un usage quotidien. (c. 5.5). Afin de préserver une possibilité de recours supplémentaire, l'affaire est renvoyée à l'autorité inférieure pour l'examen des motifs relatifs d'exclusion (c. 6). [AC]

La marque doit être utilisée comme elle est enregistrée puisque ce n'est qu'ainsi qu'elle aura le caractère distinctif qui correspond à sa fonction. Une utilisation dans une forme ne différant pas fondamentalement de celle du signe enregistré suffit toutefois, au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, ce qui permet au titulaire un usage dynamique de sa marque tenant en particulier compte de l'évolution des exigences du marché et de la concurrence. Il convient cependant que l'élément central de la marque qui lui donne son caractère distinctif soit conservé. Ce qui n'est le cas que si le public considère que le signe utilisé dégage, malgré ses différences, une même impression d'ensemble que le signe enregistré, et reconnaît donc la même marque dans la forme qui est utilisée. Il faut ainsi se demander si le public voit un seul et même signe dans la marque enregistrée et celle qui est utilisée, et si les éléments modifiés, qu'il s'agisse d'ajouts ou de suppressions, ne sont dotés d'aucun caractère distinctif propre. Les exigences en matière d'identité de signe dans l'élément central de la marque sont dans ce cas plus strictes que lorsqu'il est jugé du risque de confusion entre deux signes (c. 2.2.2). Il n'y a pas de principe général selon lequel une marque combinée enregistrée serait utilisée de manière suffisante pour maintenir le droit à la marque lorsque son titulaire n'utilise que l'élément verbal doté de force distinctive. Il convient au contraire d'examiner ce qu'il en est dans chaque cas particulier en tenant compte des circonstances concrètes. Dans la marque enregistrée « », le cercle vide entre la lettre « M » et le mot « WATCH », qui est abandonné dans l'utilisation faite de la marque, ne constitue pas un simple élément figuratif accessoire sans influence sur l'impression d'ensemble dégagée par la marque. Au contraire, la marque combinée « » est influencée par la présence de ce cercle vide entre ses deux éléments verbaux qui sont en eux-mêmes à peine distinctifs, puisqu'en tant que signe de l'alphabet seul non imposé par l'usage et en tant que désignation descriptive des produits revendiqués, ils appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM). Il en résulte que l'élément graphique supprimé dans la version utilisée du signe est déterminant pour l'impression d'ensemble de la marque, et que son abandon la modifie de manière significative. L'utilisation du signe « M-WATCH » n'est donc pas suffisante pour valider la marque « » au sens de l'art. 11 al. 2 LPM (c. 2.3.1). Du moment que les éléments verbaux « M » et « WATCH » sont à peine distinctifs et appartiennent au domaine public selon l'art. 2 lit. a LPM, l'élément graphique du cercle vide qui les relie joue un rôle prépondérant comme élément distinctif de la marque. Il en résulte que même des modifications légères de cet élément central de la marque peuvent modifier le caractère distinctif de celle-ci. Le remplacement de ce cercle vide par un cercle plein comprenant une croix suisse « » n'est ainsi pas une modification mineure de la forme enregistrée de la marque. Au contraire, cette modification change la force distinctive de l'ensemble du signe, de sorte que le public ne voit plus la même marque dans le signe qui est utilisé. Ce d'autant que la croix suisse bénéficie, en relation avec les montres notamment, d'un impact particulier dans l'esprit du public en terme de garantie de qualité qui est aussi de nature à influencer le caractère distinctif. De plus, de la manière dont elle est utilisée, cette croix suisse, qui se fond graphiquement dans la marque elle-même, n'est pas perçue comme une indication indépendante de la marque ou comme un simple ornement. L'utilisation ainsi faite de la croix suisse n'est pas purement décorative, et le fait que la LPAP en exclue l'enregistrement comme marque (art. 1 al. 1 ch. 1 LPAP et art. 2 al. 1 ch. 1 LPAP) ne doit pas avoir pour effet de permettre de valider le signe différent qui a, lui, fait l'objet d'un enregistrement comme marque (c. 2.3.2). L'utilisation de la marque « M-WATCH MONDAINE » sur les bracelets de différentes montres intervient en relation avec les produits pour lesquels elle est enregistrée, selon l'art. 11 al. 1 LPM. La relation fonctionnelle nécessaire exigée peut en effet intervenir aussi autrement que par l'apposition de la marque sur l'objet vendu, du moment que le public comprend l'utilisation comme une indication concrète de la provenance du produit. Il importe que l'utilisation faite de la marque permette aux consommateurs d'y voir un moyen de différenciation des produits ou services concernés. La marque atteint ce but lorsqu'elle peut être rapportée à certains produits ou services, ce qui est le cas en l'espèce. L'apposition sur les bracelets de montre du signe « M-WATCH MONDAINE » est rapportée par l'acquéreur des montres aux montres-bracelets elles-mêmes qui forment un tout avec leur bracelet (c. 2.4). L'action en radiation d'une marque déposée sans droit par un partenaire commercial du véritable ayant droit selon l'art. 4 LPM entre en ligne de compte aussi lorsque le rapport contractuel entre les parties n'a pas été formalisé mais résulte d'une collaboration entre elles de longue durée (c. 3.2.1-3.2.3). Le droit d'agir en constatation de la nullité d'une telle marque enregistrée sans droit ne se périme pas au sens de l'art. 2 al. 2 CC pendant la durée de la collaboration entre les parties (c. 3.1 et 3.2 en particulier c. 3.2.2). [NT]