Le juge peut, sans tomber dans l'arbitraire, s'éviter de recourir à une expertise susceptible de trop ralentir la procédure nécessairement rapide des mesures provisionnelles et se fonder sur une décision sur mesures provisionnelles étrangère ayant force de chose jugée pour considérer que la violation de la partie suisse d'un brevet européen n'est pas rendue vraisemblable et rejeter la requête de mesures provisoires.

Dans une action en cessation de l'acte (art. 72 LBI), la forme de la violation du brevet doit être décrite par des caractéristiques précises afin qu'il ne soit pas nécessaire d'interpréter des notions juridiques ou techniques ambiguës (c. 4.b). Celui qui prétend être titulaire d'un droit propre a toujours qualité pour agir au sens de l'art. 9 LCD, à la différence de celui qui, ouvertement et sans y être autorisé, fait valoir en son propre nom le droit d'un tiers (c. 4.c). Il y a toujours urgence au sens de l'art. 28d CC (applicable en vertu de l'art. 14 LCD) lorsqu'une procédure ordinaire (y compris les voies de recours possibles) durerait clairement plus longtemps qu'une procédure de mesures provisoires (c. 4.d). La LCD et les lois de propriété intellectuelle sont applicables cumulativement lorsqu'il existe des motifs spécifiques du droit de la concurrence (en l'occurrence, l'exploitation de façon indue du résultat d'un travail confié) qui ne se retrouvent pas dans le droit de la propriété intellectuelle (c. 4.e). Un préjudice est difficilement réparable lorsqu'un versement en argent ne permet pas de le compenser complètement ou lorsque la solvabilité de la partie adverse est douteuse. En droit de la concurrence, une injonction de cesser un acte prononcée au terme d'une procédure ordinaire peut, pratiquement, être sans intérêt pour le lésé; par ailleurs, le dommage est généralement difficile à déterminer, notamment lorsqu'il consiste en une perte de clientèle (c. 4.g). Il ne peut être renoncé à la fourniture de sûretés que lorsqu'il n'y a que de très faibles doutes sur le bien-fondé du droit exercé. À défaut d'autres éléments, le montant de la sûreté peut être fixé en fonction du montant du capital-actions de la requérante (c. 6.b.bb).

Une décision (incidente) interdisant à la recourante, à titre de mesures provisionnelles, d’utiliser certaines inventions et procédés ou de mettre à disposition le savoir-faire correspondant peut faire l’objet d’un recours en matière civile, car elle est clairement susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 LTF (c. 1.2). Si des griefs ne sont, comme en l’espèce (le recours se limitant à faire des renvois à des notes de plaidoirie), pas suffisamment motivés, le TF n’entre pas en matière (art. 98 LTF, art. 106 al. 2 LTF) (c. 1.4-1.5). Il ne peut pas être reproché à l’autorité précédente de ne pas avoir pris en considération les arguments de la recourante, de ne pas avoir motivé sa décision (c. 2-2.2) ou de ne pas avoir pris en compte les moyens de preuve de la recourante (c. 3-3.3) et d’avoir ainsi violé le droit d’être entendu de la recourante (art. 29 al. 2 Cst. ; c. 2.1 et 3.1), son droit à la protection contre l’arbitraire (art. 9 Cst. ; c. 3.2) ou son droit à un procès équitable (art. 29 al. 1 Cst. ; c. 4). La recourante ne démontre pas en quoi l’application de l’art. 5 lit. a LCD par l’autorité précédente (c. 5-5.3) et l’octroi de mesures provisionnelles (c. 6-6.3) seraient arbitraires. Il n’est par ailleurs pas arbitraire de considérer que la décision prévoyant que « [d ]er X. SA [intimée] wird [. . . ] verboten, [. . . ] den Streitgegenstand [. . . ] an einen Dritten zu übertragen oder sonst wie ohne vorherige schriftliche Zustimmung der W. GmbH [recourante] darüber zu verfügen » interdit également dans les faits – et non seulement juridiquement – de rendre la technologie accessible (c. 6.3). La recourante ne démontre pas en quoi, au regard de l’art. 136 LDIP, il est arbitraire d’appliquer le droit suisse (LCD) (c. 7-7.2).

Est sans objet le recours contre une décision de mesures superprovisionnelles qui est, par la suite, confirmée et remplacée par une décision de mesures provisionnelles (p. 3). Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le TF doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit (art. 112 al. 1 lit. b LTF). Selon l'art. 112 al. 2 LTF, l'autorité peut, si le droit cantonal le prévoit, notifier sa décision sans la motiver, mais les parties peuvent en demander, dans les 30 jours, une expédition complète. À la demande de motivation écrite de la recourante, le Zivilgericht BS s'est limité à répondre que, en procédure orale, la motivation n'était pas communiquée par écrit (p. 3-4). Les observations déposées par le Zivilgericht BS dans le cadre de la procédure cantonale de recours devant l'Appellationsgericht BS ne peuvent pas être considérées comme une motivation au sens de l'art. 112 al. 1 LTF (p. 4-5). Du fait qu'elle ne satisfait pas aux exigences fixées à l'art. 112 al. 1 LTF, le TF, en application de l'art. 112 al. 3 LTF, annule la décision attaquée (le renvoi à l'autorité cantonale en l'invitant à parfaire la décision attaquée étant réservé à des défauts mineurs) et renvoie la cause au Zivilgericht BS afin qu'il rende une nouvelle décision motivée (p. 5).

La recourante n’a plus d’intérêt actuel pratique à recourir (art. 76 al. 1 lit. b LTF) contre l’arrêt du 7 septembre 2010 dans lequel l’Appellationsgericht BS rejette un recours contre la décision de mesures provisionnelles (dépourvue de motivation) rendue par le Zivilgericht BS, car cette décision rendue par le Zivilgericht BS a été annulée par le TF le 17 novembre 2010 (TF, 17 novembre 2010, 4A_102/2010 [cf. N 528]) (c. 2). La recourante ne peut rien tirer de la jurisprudence du TF relative au déni de justice formel (formelle Rechtsverweigerung) pour pallier le défaut d’intérêt – actuel et digne de protection – pour recourir (c. 2). Elle ne peut pas non plus justifier une entrée en matière sur le recours (malgré le défaut d’intérêt actuel) en faisant valoir – à titre exceptionnel – le fait qu’elle soulève une question fondamentale appelée à se reposer à l’avenir (c. 3). En effet, le recours ne porte pas sur une question fondamentale appelée à se reposer à l’avenir puisque, depuis le 1er janvier 2011, c’est le nouveau CPC qui règle la motivation des décisions (art. 219 et 239 CPC; voir également : art. 112 LTF) (c. 3.1) et le droit pour une partie de se déterminer (art. 253 CPC) (c. 3.2). Même en l’absence d’un intérêt pour recourir contre la décision principale, il peut exister un intérêt (basé sur une raison autre que le simple fait d’avoir succombé dans la décision principale) pour recourir contre la décision relative aux frais et dépens (mais ce moyen ne peut pas être utilisé pour attaquer de manière indirecte la décision principale). Tel n’est pas le cas en l’espèce (c. 4).

Doivent être écartés les griefs de la recourante se basant sur des faits qui ne figurent pas dans la décision (de refus de mesures provisionnelles motivé par l’absence de violation du brevet de la recourante [« Wasserfreie [. . . ] topisch anwendbare Mittel zur Behandlung von Onychomykosenund zur Nagelpflege »] par le produit [dont la teneur en eau est de 2 %] des intimées) attaquée (art. 99 al. 1 LTF, art. 105 al. 1 LTF ; c. 1.2) (c. 1.3). Il n’y a pas de déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.) en l’espèce, car l’autorité précédente a examiné la question de savoir si le produit des intimées tombait sous le coup du brevet de la recourante (c. 2.1). La recourante ne démontre pas de violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF) (c. 2.1). N’ayant pas demandé d’expertise devant l’autorité précédente, elle ne peut voir de violation de son droit d’être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) dans le fait qu’elle ne s’est pas vu proposer d’expertise (c. 3).

L'administration provisoire de preuves sans qu'une menace de disparition des moyens de preuve ne soit invoquée, mais uniquement aux fins de clarifier les chances d'un procès et les questions liées aux preuves, est une mesure de procédure relevant du droit cantonal et pas une mesure provisionnelle au sens de l'art. 33 LFors (c. III/11). La possibilité d'obtenir des preuves à futur au sens de l'art. 77 LBI n'est donnée que lorsque l'existence des preuves est menacée. Comme cette disposition ne règle pas de manière exhaustive l'administration de preuves à futur, elle n'empêche pas que le droit cantonal admette que celle-ci puisse intervenir en l'absence d'une telle menace (c. III/23). Une administration de preuves à futur en dehors de l'art. 77 LBI est donc pleinement possible et la procédure qui s'y rapporte est réglée par le droit cantonal. C'est en conséquence au droit cantonal qu'il revient de déterminer quel est le tribunal compétent et quel degré de vraisemblance doit satisfaire la preuve de la compétence ratione loci (c. III/24). Le droit cantonal de procédure est toutefois subordonné aux dispositions du droit fédéral et doit être interprété de manière à être conforme à celles-ci. La sauvegarde des preuves de l'art. 77 LBI est conçue comme une mesure provisoire dont l'octroi est subordonné au fait que les conditions de l'existence d'une prétention au sens de l'art. 77 al. 2 LBI (description du procédé breveté) soient rendue vraisemblable. Du moment que le droit fédéral exige la vraisemblance pour la sauvegarde de preuves menacées, le droit cantonal n'est pas libre de subordonner à des exigences moindres la confiscation de moyens de preuve non menacés (c. III/25). La demanderesse doit aussi rendre vraisemblable, pour obtenir l'administration provisoire de preuves, que la compétence ratione loci pour la demande principale est donnée (c. III/26), soit qu'une violation de brevet est à craindre, imminente ou déjà survenue au siège du tribunal saisi de la requête de preuves à futur (c. III/27). L'initiation d'une procédure d'autorisation auprès de Swissmedic à Berne, en particulier si aucun échantillon n'a été déposé, ne constitue pas encore un acte de violation de brevet avec un lieu de résultat à Berne au sens de l'art. 25 LFors. Par conséquent, la compétence ratione loci du tribunal saisi pour connaître d'une action au fond n'est pas donnée, de sorte que des preuves à futur ne peuvent pas non plus être ordonnées par ce tribunal (c. III/29-32). Le fait qu'un site Internet annonce la planification du développement d'un produit et qu'il existe un dossier pour l'UE pour ce médicament n'est pas non plus assimilable à une entrée sur le marché suisse qui constituerait une menace imminente de violation du brevet, d'autant qu'une distribution ou une vente du médicament ne saurait intervenir avant l'obtention de l'autorisation de Swissmedic (c. III/35-36).

La règle selon laquelle la partie qui succombe supporte les frais de la cause (§ 64 al. 2 ZPO/ZH) connaît une exception lorsque la partie désavouée a intenté le procès de bonne foi (cf. ég. art. 107 al. 1 lit. b CPC). Il est notamment admis de faire supporter l'entier des frais de procédure à l'adverse partie lorsqu'elle a adopté un comportement fautif (c. 2.1). C'est à raison que l'instance inférieure a reconnu que la recourante avait engagé de bonne foi la procédure de mesures provisionnelles et qu'elle a ainsi dérogé à la répartition habituelle des frais. En faisant supporter à la recourante la moitié des frais de procédure au motif que l'issue de celle-ci était incertaine et que la recourante aurait pu tout aussi bien succomber, l'instance inférieure fait en revanche preuve d'arbitraire. Il est en effet incompréhensible que l'on puisse admettre que la recourante a introduit une procédure de bonne foi (et donc qu'elle pouvait réellement s'attendre à ce que l'intimée commercialise un médicament générique alors que sa préparation originale était encore protégée) tout en considérant qu'elle devait compter avec la probabilité d'une issue différente (c. 2.4). La totalité des frais de la procédure devant l'instance inférieure est donc mise à la charge de l'intimée (c. 3).

La prétention en abstention prévue par l'art. 77 LBI ne peut être exécutée en elle-même, mais ne peut être que garantie par la contrainte indirecte d'une commination de sanction pénale. Lorsque le recours ne porte pas sur la mesure provisoire elle-même au sens de l'art. 77 LBI, mais sur le jugement qui refuse de la faire exécuter, les limitations prévues par l'art. 98 LTF quant à la violation du seul droit constitutionnel n'entrent pas en ligne de compte.

La force distinctive d'un conditionnement s'apprécie en considérant celui-ci dans son ensemble et non chaque élément isolément (c. 5.2.4). Est dépourvue de force distinctive originaire la simple combinaison d'éléments techniquement nécessaires (forme carrée d'un sachet de soupe) ou descriptifs et usuels (ingrédients illustrés sur le sachet ou représentation d'une assiette de soupe) (c. 5.2.4-5.2.5). La couleur verte doit demeurer librement disponible dans toutes ses nuances pour des aliments, car elle en suggère la fraîcheur et le caractère naturel (c. 5.2.5). Si la publicité de la marque Knorr n'intervient pas en lien avec le conditionnement Knorr-Beutelsuppe, l'imposition de celui-ci dans le commerce n'est pas démontrée (c. 5.3.2). Une part de marché importante n'est pas propre à démontrer qu'un conditionnement a acquis une force distinctive par son utilisation dans le commerce (c. 5.3.3). Le conditionnement de la requérante est donc dépourvu de force distinctive, tant originaire que dérivée (c. 5.4). L'imitation d'un sachet de soupe ne constitue pas une imitation déloyale d'une gamme ou d'une série de produits, même si de nombreux goûts sont proposés (c. 6.2.2). On ne peut parler de copie servile pour un conditionnement dont la forme est standard dans toute la Suisse sans vider de sa substance le principe de la liberté d'imitation (c. 6.2.3). Le risque de confusion est d'autant moins important que les marques apposées sur les conditionnements des deux parties se distinguent clairement l'une de l'autre (c. 6.2.4). La valeur litigieuse d'une demande en cessation visant l'interdiction de commercialiser des produits de masse sur l'ensemble du territoire suisse se monte, compte tenu de l'importance des parties sur le marché, à 1 000 000 francs (c. 8.2).

Un produit n'est protégé par l'art. 3 lit. d LCD que s'il possède une force distinctive suffisante, c'est-à-dire lorsque les cercles déterminants d'acquéreurs lui attribuent une certaine provenance commerciale (c. 11). La présentation d'un produit doit répondre à des exigences élevées pour être originairement distinctive, car une protection serait sinon introduite par l'art. 3 lit. d LCD pour les signes tridimensionnels qui ne sont protégeables ni comme marque ni comme design (c. 17). L'existence d'une force distinctive originaire est une question de droit et, en vertu de la maxime des débats, son examen est limité aux éléments allégués par la demanderesse (c. 26). En elles-mêmes ou combinées entre elles, les caractéristiques des sabots en plastique Cayman et Beach mentionnées par la demanderesse sont dépourvues de force distinctive. Une semelle épaisse ne constitue pas une caractéristique originale (c. 27). Les trous d'aération sur le cou-de-pied sont techniquement nécessaires pour des chaussures synthétiques. Leur forme de croix est géométriquement simple et doit rester librement disponible (c. 28). La courroie derrière le talon est techniquement nécessaire et n'est pas originale (c. 29). Une semelle intérieure à picots a des impacts sur le confort, mais ne confère aucune originalité à la chaussure (c. 30). Les couleurs de base ne pouvant être monopolisées, peu importe, du point de vue de la force distinctive, que les chaussures de la demanderesse tirent leur originalité de la large gamme de couleurs dans lesquelles elles sont disponibles (c. 31). Les modèles Cayman et Beach sont par conséquent dépourvus de force distinctive originaire (c. 32). L'imposition dans le commerce des modèles Cayman et Beach ne peut être démontrée par des faits relatifs à l'imposition dans le commerce de la société Crocs Inc.. (c. 36-37). En commercialisant son modèle Explorer sous une autre marque que celle de la demanderesse, la défenderesse montre qu'elle n'entend pas créer un rapprochement sournois et parasitaire avec les produits de la demanderesse au sens de l'art. 2 LCD (c. 46).

La LPM et la LCD s'appliquent de manière cumulative en fonction des objectifs différents qu'elles poursuivent (c. III). L'application de la LCD n'implique ni l'existence d'une relation de concurrence entre l'auteur et le lésé ni la mauvaise foi ou la faute de l'auteur (c. IV.a et IV.b). La notion de risque de confusion est identique dans la LPM et la LCD. Un risque de confusion est notamment présent lorsque la réputation d'autrui est indûment exploitée par la création d'un risque de confusion. Le produit protégé par l'art. 3 lit. d LCD doit être doté d'une certaine force distinctive (c. IV.c). L'art. 2 LCD interdit notamment d'exploiter la bonne réputation d'un tiers de façon parasitaire, c'est-à-dire en privant ce tiers du fruit de ses efforts par la reprise directe de son produit et l'économie des investissements nécessaires. Même en l'absence d'un risque de confusion, la reprise, dans sa propre publicité, du produit d'un tiers peut s'avérer parasitaire (c. IV.d). Le fait de se référer directement à l'histoire et à la marque d'un tiers pour promouvoir ses propres produits et justifier leur prix élevé, ainsi que le fait de reprendre de nombreuses caractéristiques des produits de ce tiers (design du véhicule, éléments figurant dans sa marque), crée un risque de confusion (indirect) et constitue un comportement parasitaire (c. IV.e). Ce n'est que si la marque antérieure est dotée d'une faible force distinctive que le fait d'y ajouter un élément verbal ou graphique permet d'éviter un risque de confusion (c. V). Des mesures provisionnelles doivent être justifiées par la vraisemblance d'un dommage difficilement réparable (c. VI). Il y a urgence lorsque l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire risquerait d'être compromise, en l'espèce par le transfert de la marque attaquée (c. VII). Les mesures provisionnelles interdisant à la défenderesse de transférer une marque qui n'est pas encore utilisée sur le marché, il paraît justifié d'astreindre le requérant à fournir des sûretés à hauteur de 80 000 francs (c. VIII).

Un travailleur peut en principe utiliser librement les connaissances (en l'occurrence des adresses de clients) acquises (légalement) dans le cadre d'un contrat de travail (c. 3.1). Agit en revanche de façon déloyale (art. 2 LCD) l'ex-travailleur qui, malgré une prohibition de faire concurrence, utilise des connaissances acquises dans le cadre de son contrat de travail. Agit également de façon déloyale (art. 6 LCD) l'ex-travailleur qui, grâce à un mot de passe auquel il a eu accès pendant son contrat de travail, se procure des données secrètes dans le réseau informatique de son ex-employeur; la simple violation d'une prohibition de faire concurrence par un ex-travailleur n'est en revanche pas déloyale (c. 3.1). Des adresses de clients simplement reprises d'une liste disponible sur un site Internet ne constituent pas, au sens de l'art. 5 LCD, un résultat d'un travail, c'est-à-dire le fruit (exploitable comme tel) d'une activité intellectuelle ou matérielle (c. 3.2). En l'absence d'une prohibition de faire concurrence, le fait de faire des offres plus avantageuses aux clients de son ex-employeur n'est pas déloyal au sens de l'art. 2 LCD (c. 3.3).

La LPM n’étant pas une loi spéciale primant la LCD, les dispositions de cette dernière ne sont pas subsidiaires à la protection des marques et possèdent leur propre domaine d’application. L’instance inférieure pouvait donc examiner l’existence d’un comportement déloyal indépendamment de la situation en droit des marques (c. 7.2). Il n’est pas nécessairement arbitraire de considérer que la notoriété d’un signe en Suisse se fonde sur son utilisation à l’étranger (c. 7.3.1). Le risque de confusion en droit de la concurrence s’apprécie en comparant non seulement les désignations elles-mêmes, mais aussi la présentation des produits en tenant compte de l’ensemble des circonstances (c. 7.3.2). L’instance inférieure ne fait pas preuve d’arbitraire en considérant que l’effet du produit « BOTOINA », bien qu’il soit utilisé uniquement en application externe, est comparable à celui du produit « BOTOX » (c. 7.3.3), ni en considérant que l’applicateur de « BOTOINA » ressemble à une seringue telles que celles utilisées pour injecter le « BOTOX » (c. 7.3.4). Elle ne fait donc pas preuve d’arbitraire en considérant comme vraisemblable que la recourante, avec la présentation de son produit en combinaison avec l’utilisation du signe « BOTOINA », similaire au signe « BOTOX », a profité de la notoriété et de la réputation de l’intimée (c. 7.4). N’est pas non plus arbitraire l’examen de l’existence d’un risque de confusion relevant du droit de la concurrence sous l’angle du consommateur moyennement attentif et non pas sous l’angle de la description correcte, d’après le droit des produits thérapeutiques, du produit de la requérante (c. 8.1). Dans le cadre de l’examen du risque de confusion en droit de la concurrence, peu importe que les produits comparés n’appartiennent pas aux mêmes catégories de la classification de Nice. Le fait qu’un produit ne puisse pas être protégé par le droit des marques n’exclut pas sa protection par le droit de la concurrence (c. 8.2). Compte tenu de la ressemblance (du point de vue verbal), de la présentation, du domaine d’application (traitement cosmétique des rides) et du mode d’application (seringue ou applicateur ressemblant à une seringue), l’instance inférieure a correctement apprécié le risque de confusion (c. 8.3). Elle n’a donc pas fait preuve d’arbitraire en admettant la vraisemblance d’une violation du droit de la concurrence (c. 9). Est en revanche arbitraire le fait d’interdire à la recourante, à titre provisionnel, de promouvoir des préparations cosmétiques pour le traitement des rides « de manière prédominante » avec des seringues. L’expression « de manière prédominante » (« dominant »), trop imprécise, est une qualification juridique dont la détermination n’appartient pas au juge des mesures provisoires, mais au juge civil. Dès lors que l’abandon de cette expression aurait étendu le champ des mesures provisionnelles de manière trop importante, l’instance inférieure aurait dû refuser la demande de l’intimée (c. 10.2).

Même si elle met un terme à une procédure de mesures provisionnelles, une décision portant sur des mesures provisionnelles est une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF. Une décision accessoire relative aux frais et aux dépens contenue dans une décision incidente n'est, en tant que telle, pas susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) et ne peut dès lors être attaquée que dans le cadre d'un recours contre la décision finale ou, pour autant que la décision incidente puisse faire l'objet d'un recours, contre la décision principale contenue dans la décision incidente. En l'espèce, la seule décision relative aux dépens contenue dans une décision (incidente) de radiation du rôle d'une procédure de mesures provisionnelles suite au retrait de la requête ne peut pas, de manière directe, faire l'objet d'un recours en matière civile au TF.