Classe 2 : Colorants alimentaires ; colorants pour boissons.

Classe 3 : Parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques ; huile de moutarde, huile de noix de coco, huile de jasmin, les produits précités étant à usage cosmétique.

Classe 29 : Extraits de viande ; fruits et légumes conservés, mis en conserve, séchés et cuits ; lentilles sèches ; mélange de légumes séchés et épicés (Bombay mix) ; pulpe de fruit ; gelées comestibles ; confitures ; produits laitiers ; huiles et graisses comestibles ; plats préparés à base de légumes ou de légumineuses ; soupes et bouillons, snacks à base de fruits ou de légumes, desserts à base de fruits, de produits laitiers ou de yaourt, chips de pomme de terre.

Classe 30 : Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou ; farine, céréales et préparations à base de céréales ; préparations alimentaires pour la pâtisserie ; pain, pâtisseries et confiseries, popadoms (galettes à base de farine de haricots) ; snacks salés ; miel, mélasse ; levure, poudre à lever ; sel, moutarde ; vinaigre, sauces (condiments) ; assaisonnements ; aromates et essences pour l’alimentation (à l’exception des huiles essentielles) ; épices ; plats préparés à base de riz ou de pâtisseries.

Classe 31 : Fruits et légumes ; graines, fruits à coque et semences.

Classe 32 : Boissons non alcooliques ; boissons à base de fruits, jus de fruits ; sirops pour la fabrication de boissons.

Les fruits et légumes non transformés sont similaires à ceux qui ont été transformés. En effet, les consommateurs ou les producteurs sont rapidement contraints de transformer les produits frais pour les conserver. Leur qualité avant tout définie par leur origine, leur fraîcheur et leur arôme, alors que le type de transformation importe moins. De plus, les fruits et légumes, transformés ou non partagent le même canal de distribution (c. 6.1).

Les semences et graines en classe 31 ne sont pas similaires aux fruits et légumes. Si ces produits ont bien une valeur nutritive et sont proposés souvent ensemble dans les supermarchés, ils sont avant tout utilisés pour des usages différents. De nombreux sites internet proposent des semences sans proposer de nourriture. Si certaines graines (chia, chanvre) sont aussi consommées avec des fruits et des légumes, cela ne suffit pas pour conclure à une similarité (c. 6.2).

Les boissons ne sont généralement pas similaires à la nourriture en général. Certes, les boissons au goût de café, les boissons à base de lait et celle à base de céréales sont classées dans différentes catégories, mais le marché a tendance à combiner les arômes et la composition des boissons. En conséquence, les boissons revendiquées en classe 32 sont similaires aux préparations à base de céréales en classe 30, et aux produits à base de lait en classe 29 (c. 6.3).

Les signes concordent dans l’impression que les formes (lenticulaire et ronde) et les couleurs utilisées laissent dans l’esprit des consommateurs. Les consommateurs de langue française, dans la mesure où, les « ee » n’existant pas en français, recourront à la prononciation anglaise du signe « heera » et prononceront les deux mots de manière différente, contrairement consommateurs italophones et germanophones. Le doublement de la lettre e, ainsi que la différence dans la terminaison ne suffisent pas à individualiser les deux signes (c. 7.2). L’aigle aux ailes déployées, ainsi que les mots « quality products » sont avant tout laudatifs et pas particulièrement frappants dans l’impression d’ensemble. C’est bien plus le mot « Heera » qui restera dans l’esprit des consommateurs (c. 7.3). Les signes sont donc similaires (c. 7.5).

Force distinctive de la marque attaquée

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Force distinctive de la marque opposante et champ de protection

La marque opposante dispose d’une force distinctive normale. La question d’une éventuelle notoriété peut être laissée ouverte (c. 8).

Les signes en cause concordent dans l’impression d’ensemble qu’ils laissent au consommateur. Il existe donc bien un risque de confusion (c. 8).

La recourante a obtenu gain de cause pour un dixième de ses conclusions. Les frais et dépens sont partagés selon ce rapport (9).

Le recours est partiellement admis. L’enregistrement de la marque attaquée est admis pour les « graines et semences » en classe 31, mais rejeté pour les autres produits revendiqués (c. 8).

Classe 7 : Machines de cuisine électriques; machines de cuisine électriques équipées de fonctions pour hacher, moudre et peser; machines et appareils pour la préparation de plats et boissons, en particulier pour le hachage, la découpe, le broyage, le pressage, le râpage, le mélange, le fouettage, le brassage, l'émulsion et le pétrissage.

Classe 11 : Appareils de cuisson électriques; récipients de cuisson électriques; appareils de cuisson électriques équipés de fonctions intégrées de hachage, broyage et pesage; sorbetières électriques.

Classe 16 : Produits de l'imprimerie; matériel d'instruction ou d'enseignement (à l'exception d'appareils); périodiques; livres; fiches de recettes; photographies; représentations graphiques; reproductions graphiques; dessins.

Les produits revendiqués en classes 7 et 11 s’adressent aux spécialistes du domaine de la gastronomie mais également au grand public intéressé par la cuisine. Les produits revendiqués en classe 16 s’adressent en premier lieu aux consommateurs finaux mais également aux spécialistes de la gastronomie. Le motif de refus étant le défaut de force distinctive, c’est la perception du groupe le plus important et le moins expérimenté qui est déterminante (c. 4.2).

Signe appartenant au domaine public, art. 2 lit. a LPM.

Le signe revendiqué illustre un appareil électroménager soit le produit en tant que tel. En conséquence, il doit être examiné comme s’il s’agissait d’une marque de forme (c. 3.2). Les appareils électroménagers qui combinent diverses fonctions présentent des formes similaires dans la mesure où ils combinent généralement les mêmes éléments (contenant souvent en métal, couvercle et socle comportant les commandes). Le signe revendiqué n’échappe pas à cette règle. Le contenant est argenté, le socle blanc, les commandes techniquement nécessaires et placées à un endroit usuel. Certes l’élément en forme d’entonnoir couvrant le contenant n’est pas commun dans sa forme, mais il n’en reste pas moins que les couvercles sont nécessaires techniquement. La forme n’est pas banale à proprement parler, mais n’est pas non plus inhabituelle au point d’indiquer aux destinataires une origine industrielle (c. 5.4). L’adjonction de points verts ou du mot « Vorwerk » près des commandes sont trop discrets et pas assez originaux pour modifier l’impression d’ensemble (c. 5.5.2). Les produits revendiqués en classe 16 se caractérisent non pas par leur forme ou leur contenu physique mais par leur contenu intellectuel. Le fait que le signe revendiqué décrive un contenu thématique possible n’entraîne pas immédiatement l’exclusion de la protection. La protection est en effet garantie pour les signes purement fantaisistes ou qui sont perçus comme une indication de provenance industrielle par le consommateur (c. 6.1). En l’espèce, le consommateur percevra un lien entre le signe revendiqué et la thématique culinaire. En effet, comme pour la cuillère en bois, la forme revendiquée symbolisera le contenu des produits imprimés et éveillera une attente chez le destinataire. Le signe est en conséquence également descriptif pour les produits revendiqués en classe 16 (c. 6.2-6.4). La question du besoin de libre disposition peut rester ouverte (c. 6.5). Le recours est rejeté (c. 7). [YB]

Classe 9 : Logiciels informatiques pour la recherche, l’exploration, la consultation, l’échantillonnage, la lecture, l’achat et le téléchargement de contenus audio et vidéo en direct et préenregistrés.

Les produits revendiqués s’adressent au grand public en premier lieu, mais également aux spécialistes des domaines de l’informatique et de l’électronique. Les destinataires feront preuve d’un degré d’attention élevé dans la mesure où ces logiciels sont installés sur des appareils électroniques de grande valeur (c. 3).

signe appartenant au domaine public, art. 2 lit. a LPM.

a recourante conteste l’examen par l’instance précédente du caractère descriptif de sa marque, au motif que celui-ci imposerait des exigences exagérées lors de l’examen des signes figuratifs (c. 4.2). Le signe « Musiknote (fig.) » est purement figuratif. Ses éléments (un carré aux coins arrondis formé par un dégradé de couleurs au centre duquel se trouve un cercle blanc qui contient lui-même une double croche blanche) sont banals ou appartiennent aux formes géométriques de base s’ils sont pris séparément. La question de l’existence d’un besoin de libre disposition sur les notes de musique est laissée ouverte, de même qu’une éventuelle imposition du signe par l’usage (c. 4.3). Le fait que chaque élément soit descriptif n’empêche cependant pas que l’ensemble ait une force distinctive. En l’espèce, le signe revendiqué dénote d’une certaine organisation. Le style et la manière de former les différents éléments donnent une impression de clarté et d’unité. Ces éléments n’influencent cependant pas l’impression d’ensemble dégagée par le signe (c. 4.3.1). Il n’est pas nécessaire qu’une marque présente une certaine originalité pour être enregistrable, mais seulement que le signe permette aux destinataires d’identifier la provenance industrielle des produits ou services revendiqués (c. 4.3.1). Les logiciels sont des biens immatériels, et n’ont pas de forme spécifique. En règle générale, on utilise des symboles afin de les représenter et de décrire leur contenu thématique. De tels symboles servent également de bouton. Le fait que la forme carrée aux coins arrondis soit usuellement utilisée pour symboliser des applications est notoire. Les éléments graphiques peuvent, tout comme les éléments verbaux, être descriptifs dès lors qu’ils sont compris comme étant laudatifs ou indiquant les qualités d’un produit (c. 4.3.3). La grande majorité des destinataires est tous les jours confrontée, sur divers appareils, à ce type de bouton qui permet d’accéder aux utilisations liées à la musique que permettent les logiciels en question. Le signe est donc descriptif, quand bien même les utilisateurs feraient preuve d’un degré d’attention élevé (c. 4.3.4). L’utilisation de pictogrammes, qu’ils soient évidents ou qu’ils soient le fruit de conventions comme les notes de musique n’entraîne pas nécessairement l’appartenance au domaine public du signe les utilisant (c. 4.3.5). L’autorité inférieure n’a pas commis d’erreur en dirigeant ses recherches sur le marché des applications destinées à la musique ou à la vidéo, ainsi qu’en ne limitant pas son examen du marché aux utilisateurs d’un OS particulier (c. 4.4). Il résulte de telles recherches que le signe revendiqué est descriptif pour les produits revendiqués en lien avec les contenus audio (c. 4.5). La recourante conteste l’appartenance au domaine public du signe revendiqué pour les contenus vidéo (c. 5.1). Le terme « vidéo » est très vaste, et le besoin de libre disposition est examiné pour tous les contenus possibles, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas précisés dans les revendications. S’il ne faut pas établir d’exigence trop forte pour les catégories de services pour lesquels toute indication de contenu est potentiellement descriptive, le signe revendiqué est cependant directement descriptif d’un contenu possible, sans qu’un autre élément vienne apporter plus de force distinctive (c. 5.2). Le signe revendiqué, évoquant avant tout la musique, n’est pas éloigné des contenus vidéo. Depuis les années 70, la pop culture fait une grande part aux clips vidéo, et la musique devient une œuvre multimédia. La proximité de ces deux types de produits est encore renforcée par l’arrivée des chaînes musicales à la télévision, puis sur Internet. En conséquence, les consommateurs feront facilement un lien entre le signe revendiqué, et au moins les vidéos musicales qui font partie des contenus revendiqués par la recourante (c. 5.3). L’interprétation de l’article 2 lit. a LPM par l’instance précédente n’est pas contraire au droit international, en particulier l’article 6^quinquies CUP, et l’article 5 PAM (c. 5.4 et 5.5). La recourante invoque l’égalité de traitement (c. 6.1), mais ne parvient pas à démontrer une pratique longue, constante et inchangée (c. 6.1-6.1.2). La recourante invoque enfin la bonne foi, se basant sur des icônes d’application qu’elle a préalablement pu enregistrer. Si l’on ne peut nier une grande proximité entre les signes en question et les produits revendiqués, le marché a profondément évolué, tant en termes de pénétration qu’en termes d’utilisation, les téléphones portables devenant des appareils multifonctions disposant de grandes capacités liées l’écoute de musique ou la consultation de clips vidéos. Un tel développement justifie un changement des pratiques d’enregistrement. La recourante ne peut donc se fonder sur une pratique constante ni invoquer la bonne foi (c. 6.2). Le signe revendiqué appartient en conséquence au domaine public. C’est à juste titre que l’instance précédente a rejeté l’enregistrement. Le recours est rejeté (c. 7). [YB]

Classe 25 : Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen.

Classe 28 : Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind.

Les lunettes et casques de protection en classe 9 s’adressent à un large public ainsi qu’aux spécialistes. Dans la mesure où leur utilisation nécessite qu’on les adapte à la tête des consommateurs, ceux-ci feront preuve d’un degré d’attention accru (c. 5).

Les vélos et leurs accessoires en classe 12 sont achetés rarement et sont relativement coûteux. S’adressant à un large public, ils doivent être essayés, si bien que les consommateurs feront preuve d’un degré d’attention accru (c. 5).

Les bijoux, montres, bracelets et garde-temps en classe 14 s’adressent à un large public faisant preuve d’un degré d’attention moyen, et aux spécialistes faisant preuve d’un degré d’attention accru (c.5).

Les articles de papeterie en classe 16 s’adressent à un large public faisant preuve d’un degré d’attention faible (c. 5)

Les chaussures de sport en classe 25 s’adressent à un large public faisant preuve d’un degré d’attention moyen (c. 5).

Les vêtements en classe 25 sont similaires aux vêtements destinés au sport. Ils partagent les mêmes canaux de vente, sont proposés par les mêmes magasins, partagent le même but d’utilisation et sont interchangeables. Le fait que la marque attaquée ne commercialise pas d’articles de sport n’y change rien (c. 6.2). Les articles de sport en classe 28 partagent le même but que les chaussures de sport en classe 25 et sont donc similaires (c. 6.3). Les jeux et jouets en classe 28 ne sont pas similaires aux produits revendiqués par la marque opposante. Certes, les canaux de distribution peuvent être similaires à ceux des produits destinés au sport, mais pas au point d’admettre une similarité (c. 6.4).

Les éléments verbaux de la marque attaquée sont clairement déchiffrables (c. 7.2). Les éléments « dry », « water » et « wear » appartiennent au vocabulaire anglais de base. Si l’élément « dry waterwear » peut paraître inhabituel au premier regard, il décrit un type de matériau utilisé dans la fabrication de vêtements destinés à la plongée, mais aussi aux autres sports nautiques. L’élément « dry waterwear » n’influence en conséquence pas l’impression d’ensemble. Les consommateurs s’intéresseront en particulier à l’élément « Dador » (c. 7.3). Deux voyelles et 5 lettres sur 7 sont identiques. Les signes sont très similaires sur le plan graphique. Au niveau sonore, l’accent est mis sur l’élément « -DOR » dans la marque attaquée, et « -DO » puis « -A » pour les consommateurs de langue allemande ou italienne. Les marques sont donc également similaires sur le plan sonore. Aucune marque n’a de signification propre. Les éléments graphiques ou verbaux supplémentaires de la marque attaquée ne modifient pas l’impression d’ensemble au point de rendre les signes non similaires (c. 7.4).

Force distinctive de la marque attaquée

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Force distinctive de la marque opposante et champ de protection

La marque opposante dispose d’une force distinctive moyenne (c. 8.3).

La similarité des signes et des produits revendiqués (à l’exception des jouets et jeux en classe 28), la force distinctive moyenne et le degré d’attention au moins ordinaire permettent de conclure au moins à l’existence d’un risque de confusion direct (c. 8.3).

La marque attaquée invoque l’exception de non-usage. L’instance précédente reconnaît que l’usage de la marque opposante a été rendu vraisemblable pour les marchandises en classe 9, 12, 14, 16 et pour les chaussures de sport en classe 25 (c. 4.1). La marque opposante est bien présente sur le coin gauche des factures déposées, mais cela ne démontre pas si celle-ci est bien utilisée en lien avec les marchandises en question. L’usage de la marque reste purement lié à l’entreprise (c. 4.2). Les catalogues présentent divers vêtements, et la marque opposante y est partiellement imprimée. Ceux-ci sont cependant dans leur grande majorité en langue anglaise, et ne renseignent pas sur le fait que les marchandises proposées soient disponibles sur le marché suisse. Le fait que l’anglais prenne une place importante dans le monde commercial ne permet pas de considérer que de tels catalogues s’adressent au public suisse (c. 4.2). Durant la procédure de recours, la recourante, au moyen d’une « archive wayback machine », présente diverses captures d’écran montrant que ses produits ont été proposés sur divers sites. De tels éléments ne parviennent cependant pas à rendre vraisemblable une vente de produits et donc un usage sérieux (c. 4.3).

Le recours est partiellement admis, la décision attaquée annulée dans la mesure où elle rejette l’opposition pour les « Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen » en classe 25 et les « Turn- und Sportartikel » en classe 28. [YB]

Dans sa duplique auprès de l’instance précédente, la marque attaquée demande que sa demande soit limitée aux produits suivants :

Classe 3 : « Cosmétiques, préparations [sic] pour la peau ; tous les produits précités de provenance suisse. »

Classe 5 : « Substances diététiques à base de ou contenant de [sic] placenta de mouton ; substances diététiques à base de ou contenant de [sic] placenta végétal ; substances diététiques à base de ou contenant des extraits de poisson ; compléments alimentaires pour la santé ; compléments et suppléments nutritionnels à usage médical ; produits pharmaceutiques pour les soins de la peau ; compléments alimentaires minéraux ; produits pharmaceutiques pour la thérapie par des cellules vivantes ; produits pharmaceutiques ; substances diététiques [sic] à usage médical ; tous les produits précités de provenance suisse. » (c. A.b.e.b).

L’instance précédente admet l’opposition pour les produits en classe 3 et la rejette pour les produits en classe 5 (c. A.b.f)

Les services d’hygiène en classe 44 s’adressent avant tout au grand public qui fait preuve d’un degré d’attention moyen (c. 5.2.1). Les produits cosmétiques revendiqués en classe 3 sont destinés au grand public. La jurisprudence est partagée en lien avec le degré d’attention des consommateurs. La question peut être laissée ouverte dans la mesure où c’est le degré d’attention des consommateurs des services de la marque opposante qui est déterminant (c. 5.2.2.2-5.2.2.3).

Les services de soins d’hygiène et de beauté sont fournis soit dans des locaux indépendants, soit dans des locaux appartenant à des structures offrant d’autres services, tandis que les produits cosmétiques en classe 3 sont vendus dans des boutiques plus ou moins spécialisées ou des grandes surfaces (c. 6.3.1). Bien qu’il s’agisse d’une part de produits et d’autre part de services, ceux-ci partagent de nombreux points communs. Ils impliquent un même savoir-faire et répondent à un même besoin. Bien qu’ils ne soient pas substituables, et n’appartiennent pas à la même classe selon la classification de Nice ils entretiennent un rapport étroit de complémentarité et partagent les mêmes canaux de distribution. L’ancienne jurisprudence rendu par la CREPI puis le TAF retenant qu’une similarité entre produits cosmétiques et sois d’hygiène n’existe que si la marque opposante jouit d’un degré élevé de notoriété et qu’il existe une forte similarité entre les signes n’est pas pertinente dans la mesure où de telles considérations ne font pas partie des indices énumérés par la jurisprudence (c. 6.3.2) (c. 6.3.3.3). Les produits cosmétiques ne sont pas seulement des accessoires nécessaires aux prestations de soin et d’hygiène (c. 6.3.4). Les produits et services revendiqués peuvent être considérés comme similaires (c. 6.3.6).

Les éléments graphiques de la marque opposante ne sont pas frappants. L’élément principal est donc l’élément verbal « SwissCellSpa », repris dans la marque attaquée (c. 8.1.1.2). Les éléments « The », et « Swiss » appartiennent au vocabulaire anglais de base contrairement au terme « Cell », qui est cependant très proche de du début des mots correspondants en allemand, français et italien et qui, sans être descriptifs, ne sont pas complètement étrangers aux domaines des services et des produits revendiqués (c. 8.2.1.1-8.2.1.3). Les éléments communs « Swiss » et « cell » seront compris de la même manière pour chaque signe. Ceux-ci sont donc similaires sur le plan sémantique (c. 8.2-8.2.1.4). Au niveau sonore, les deux signes seront perçus comme des uns ensemble de mots anglais, leur prononciation sera identique pour le sous-élément « SwissCell » (c. 8.3.2). La marque attaquée reprend à l’identique les deux premiers sous-éléments de la marque opposante. De plus, les éléments « Swiss » et « Cell » sont accolés dans chaque marque. Une forte similarité doit dès lors être admise (c. 10.2.4).

Force distinctive de la marque attaquée

L’élément « Swiss » dispose d’une force distinctive faible, tandis que l’élément « cell » dispose d’une force distinctive moyenne (c. 9.2-9.2.1.2). Dans son ensemble le signe « SWISSCELL » dispose d’une force distinctive moyenne (c. 9.2.2 et 11.3.2).

Force distinctive de la marque opposante et champ de protection

Les éléments « the » « swiss » et « experience » sont descriptifs. Seul élément « cell » dispose d’une force distinctive moyenne (c. 9.1-9.1.4 et 11.3.1).

La forte similarité des signes ainsi que la similarité des produits et services et la force distinctive normale des signes revendiqués permettent de retenir un risque de confusion direct, malgré un degré d’attention moyen des destinataires. Le TF peut laisser ouverte la question de savoir si l’usage de la marque opposante a été rendu vraisemblable pour une partie ou pour l’ensemble des services revendiqués en classe 3 ou 44 (c. 12.3.2).

Le transfert de la marque opposante ou attaquée en cours d’opposition n’a pas d’influence sur la légitimation active ou passive (c. 1.3). En l’espèce, la recourante demeure partie à la procédure. Étant contractuellement tenue de garantir l’existence de la marque attaquée envers le cessionnaire, elle dispose toujours de la qualité pour recourir (c. 1.4).

Dans son recours, la marque attaquée limite l’objet de la contestation à l’opposition admise par l’instance précédente pour les produits revendiqués en classe 3 (c. 2.2-2.2.2.1).

L’intimée, en revanche, n’a pas déposé de recours contre la décision attaquée, en particulier lorsque celle-ci rejette l’opposition pour les produits revendiqués en classe 5 (c. 2.2.2.2). Le fait de conclure dans sa réponse au recours à l’annulation de cette partie de la décision est tardif (c. 2.2.2.2). Le TAF ne peut modifier la décision attaquée au sens de l’article 62 PA pour se lancer dans l’examen d’une partie de la décision attaquée qui n’est pas comprise dans l’objet du litige (c. 3.3.3).

Le recours est rejeté, et l’opposition admise pour les produits revendiqués en classe 3.[YB]

Classe 5 : Pharmaceutische Präparate zur Prävention und Behandlung von Multiple Sklerose.

Les médicaments qui permettent le traitement et la prophylaxie les scléroses multiples sont soumis à ordonnance, peu importe la manière dont ils sont administrés, et leur prise fait l’objet d’un suivi précis effectué par un spécialiste. Contrairement à l’avis de l’instance précédente, le fait que ces médicaments puissent être pris avec d’autres produits non médicaux destinés à soulager les effets secondaires tels que l’homéopathie, les produits anthroposophiques ou la « médecine » chinoise et que ceux-ci ne sont pas soumis à ordonnance n’étendent pas le cercle des destinataires pertinent aux consommateurs moyens. Les destinataires sont donc en premier lieu les spécialistes tels que les médecins ou les pharmaciens qui font preuve d’un degré d’attention accru, et en second lieu les patients qui disposent de nombreuses connaissances liées à la maladie dont ils souffrent et à ses modalités de traitement. Ceux-ci feront également preuve d’un degré d’attention accru (c.4.4).

signe appartenant au domaine public, art. 2 lit. a LPM.

En cours de procédure devant l’instance précédente, la recourante avait proposé, en cas de rejet de l’enregistrement, de limiter celui-ci aux préparations pharmaceutiques destinées à traiter les « schubformige remittierende multiple sklerose » (c. L). Le fait que, dans un premier temps, l’instance précédente ne soit pas entrée en matière selon sa pratique, puis s’est malgré tout prononcée sur ce sujet en décidant qu’une telle restriction ne changeait rien au caractère descriptif du signe revendiqué (c. 2.1). Une telle pratique est certes confuse, mais ne constitue pas encore une violation du droit d’être entendu (c. 2.4). La question de constitutionnalité soulevée par la pratique de l’instance précédente constituant à ne pas entrer en matière sur les conclusions subsidiaires en cours de procédure peut être laissée ouverte dans la mesure où, dans le cas présent, l’instance précédente s’est prononcée sur ce point (c. 2.5.2). La recourante a pris à nouveau la même conclusion subsidiaire en cours de procédure de recours. L’objet du litige est en principe définit lors du dépôt du recours et ne peut être élargi en cours d’instance (c. 2.6.1). Il n’est en principe pas possible d’étendre l’objet du litige dans une duplique. En espèce, comme la question a déjà été soulevée lors de la procédure devant l’instance précédente, ne pas entrer en matière sur cette conclusion subsidiaire relèverait du formalisme excessif (c. 2.6.2). La protection est revendiquée pour le traitement et la prévention des scléroses multiples. La thérapie dépend de la forme de la maladie, mais la médecine recours à des injections, des pilules, des tablettes ou des infusions pour traiter de telles maladies (c. 5.4). Au moment de l’enregistrement, la variété des formes disponibles sur le marché est importante, ce qui rend plus difficile à une forme particulière d’être considérée par les destinataires comme une indication de provenance industrielle (c. 5.5). La forme en question représente une pilule. Une telle présentation est banale dans la mesure où la recourante n’est pas la seule à proposer des pilules sur le marché (c. 5.6). Si la forme elle-même appartient au domaine public, la recourante dispose d’une certaine marge de manœuvre dans présentation graphique de son produit. En l’espèce, deux bandes jaunes entourent la moitié blanche de la pilule qui est bicolore. La combinaison de deux couleurs primaires est banale et appartient au domaine public. Cette présentation n’a pas de force distinctive, dans la mesure où, sur le marché en question, les couleurs servent généralement à distinguer les médicaments les uns des autres et ne renvoient pas à la provenance industrielle de ceux-ci (c. 5.7). Subsidiairement, la recourante demande l’enregistrement de son signe pour les préparations pharmaceutiques destinées à traiter les « schubformige remittierende multiple sklerose », au motif qu’à la date du dépôt, aucun médicament comparable n’existe sur le marché et qu’elle est la seule à proposer un traitement sous forme de pilule. Dans une telle configuration, son signe bénéficierait d’une force distinctive (c. 6). Certes, le traitement de telles maladies nécessite généralement l’usage d’injections. Il n’existe donc pas d’exigence qualifiée pour le dépôt d’une marque de forme (c. 6.3). La forme de pilule est cependant banale pour les produits pharmaceutiques et fait l’objet d’un besoin de libre disposition (c. 6.4). Les revendications de couleur et les bandes jaunes n’offrent pas suffisamment de force distinctive pour permettre l’enregistrement. Une telle limitation ne permet pas l’enregistrement (c. 6.5 et c.6.6). C’est à raison que l’instance précédente a rejeté l’enregistrement de la marque de la recourante. Le recours est rejeté (c. 7) [YB]

Classe 35 : Büroarbeiten; Sammeln von Daten in Computerdatenbanken.

Classe 38 : Telekommunikation; Übermittlung von Daten und Informationen in Computernetzwerken und sonstigen elektronischen Medien, Telekommunikation mittels Plattformen und Portalen im Internet; Bereitstellung des Zugriffs auf Programme der Da-tenverarbeitung im Internet; Bereitstellung des Zugriffs auf Daten und Informationen im Internet und sonstigen elektronischen Medien, insbesondere in Handels- und Geschäftsangelegenheiten und im Bereich Werbung.

Classe 41 :

Veröffentlichung und Herausgabe von Publikationen (ausgenommen für Werbezwecke), insbesondere von Zeitschriften, auch über das Internet und sonstige elektronischen Medien.

Classe 42 : Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten im Bereich des Messewesens; Konstruktionsplanung; elektronische Datenspeicherung.

Les « messe » sont des évènements regroupant de nombreuses entreprises, associations et organismes publics différents. Le cercle des destinataires pertinent est ainsi un très large public adulte (c. 4.3).

Signe appartenant au domaine public, art. 2 lit. a LPM.

Le mot allemand « messe » fait référence à une exposition au caractère commercial proposant une offre globale d’un ou plusieurs secteurs industriels. Les « messe » ont lieu régulièrement d’un point de vue temporel et géographique. Les clients sont habitués à faire un lien entre le lieu géographique et l’exposition elle-même (c. 4.2). Associés à l’élément « MESSE », les éléments « SH- » et « TG- » sont interprétés comme des indications géographiques (c. 4.4). Les signes revendiqués sont descriptifs pour les produits revendiqués en classe 16, dans la mesure où ceux-ci font référence à leur lieu de vente ou à leur contenu. Pour les services revendiqués, les destinataires verront sans effort particulier une allusion à l’origine géographique de l’exposition en question (c. 4.5). La recourante invoque l’égalité de traitement. Les marques invoquées par la recourante ne sont cependant pas comparables dans la mesure où elles contiennent des éléments graphiques ou verbaux supplémentaires (c. 5). C’est à juste titre que l’instance précédente a rejeté l’enregistrement pour les produits revendiqués. Le recours est rejeté (c.7). [YB]

Le signe est revendiqué pour divers produits et services en classes 3, 9, 11, 12, 14-16, 18, 20-22, 24-28, 32-35, 38, 39 et 41-43.

Le signe revendiqué contient une croix latine. La contrariété aux mœurs doit donc être examinée non pas en fonction des destinataires des produits ou services revendiqués, mais en fonction du point de vue du membre moyen de la communauté religieuse chrétienne (c. 5.1)

signe contraire à l’ordre public, art. 2 lit. d LPM.

L’examen des motifs d’exclusion absolus s’effectue d’après l’impression d’ensemble que génère le signe revendiqué, y compris lorsqu’il s’agit d’examiner si celui-ci est contraire à l’ordre public. Il est ainsi possible que les autres éléments composant le signe revendiqué influencent l’impression d’ensemble au point d’éliminer la contrariété à l’ordre public découlant de l’utilisation à titre de marque d’un signe religieux (c. 4.1). L’exclusion des signes contraires aux mœurs de l’art. 2 let. d LPM est en principe indépendante du type de produits ou services revendiqués, à moins que la contrariété à l’ordre public découle de la nature même de ceux-ci (c. 4.3). Il n’est pas contesté que le signe revendiqué contient une croix latine (c. 5.1). Il s’agit d’un symbole déjà présent à l’âge de pierre symbolisant notamment la divinité solaire (c. 5.2). La croix latine est également l’un des plus anciens symboles du christianisme, symbole de la résurrection, le salut, l’offrande de Dieu et son lien avec les humains (c. 5.3). Ce type de croix, depuis la réforme luthérienne, est utilisé pour signaler des lieux religieux, comme symbole de réconciliation sur le lieu d’un crime, ou à des fins de commémoration par exemple dans les cimetières ou sur les lieux d’accidents (c. 5.4). Avec le temps, et tout en gardant sa symbolique sacrée, la croix latine a acquis une symbolique plus séculaire et culturelle. Elle est utilisée massivement en lien avec des bijoux, ou comme objet de la pop-culture (c. 5.5). En conséquence, la simple existence d’une croix latine dans un signe ne justifie pas immédiatement son exclusion de l’enregistrement (c. 5.6). Selon la recourante, le signe revendiqué représente le cerf de St-Hubert, patron des chasseurs. Selon la légende, cet évêque de Liège aurait, durant une partie de chasse, aperçu un cerf avec un crucifix entre les bois, cet évènement l’amenant à revoir son comportement et à devenir un homme tempéré et respectueux de la nature (c. 6.2). Il est peu probable qu’une telle mise en contexte soit perçu par les destinataires, ou que ceux-ci voient la symbolique religieuse présente dans la représentation d’un cerf (c. 6.3). En conséquence, la croix latine, certes petite, mais occupant une place centrale dans la composition, reste clairement perceptible (c. 6.3). La recourante est titulaire de nombreuses marques représentant un cerf de St-Hubert, et utilise de manière intensive ce logo depuis de très nombreuses années, au point qu’il soit devenu notoire et véhicule une sémantique particulière qui suffit à écarter le risque d’une éventuelle contrariété aux bonnes mœurs (c. 6.4). En conséquence, le signe revendiqué doit être enregistré pour l’ensemble des produits ou services revendiqués (c. 6.5). Le recours est admis (c. 7) [YB]

Classe 41 : Erziehung; Ausildung; Unerhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten.

Les produits et services revendiqués s’adressent à un large public, en particulier aux consommateurs s’intéressant au sport ou à la santé, ainsi qu’aux spécialistes de la formation ou du sport (c. 4.1). Le grand public fera preuve d’un degré d’attention moyen et les spécialistes d’un degré d’attention accru (c. 4.2).

Chaque marque propose des services liés à l’éducation, la formation ou aux activités sportives. Ceux-ci ne sont pas nécessairement identiques, mais au moins similaires (c. 5.2).

Les deux marques coïncident sur les éléments « clever » et « fit ». Exceptionnellement, la reprise d’une marque antérieure est possible quand les éléments communs sont fusionnés dans l’ensemble au point de paraître secondaires, ce qui n’est pas le cas en l’espèce : les éléments repris sont clairement individualisés et marquants. Il est donc possible de conclure à une similarité sur les plans sonores et typographiques (c. 6.2). Les mots « clever » et « fit » appartiennent originellement au vocabulaire anglais, mais se sont allemandisés. Les consommateurs germanophones comprendront alors « clever fit » comme indiquant que les services revendiqués permettent d’être en forme ou de devenir performant de manière intelligente ou astucieuse (c. 6.3.2). Aucune autre interprétation n’est possible ni en relation avec les services revendiqués par la marque attaquée, ni en relation avec sa présentation graphique. Les signes revendiqués sont similaires sur le plan sémantique également (c. 6.3.3). Les deux marques se distinguent cependant sur le plan graphique. La marque opposante se focalise avant tout sur les mots mis en perspective (c. 6.4.1), tandis que l’élément graphique de la marque attaquée exerce une influence sur l’impression d’ensemble (c. 6.4.2-6.5).

Force distinctive de la marque attaquée

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Force distinctive de la marque opposante et champ de protection

Le contenu sémantique de la marque opposante est au moins très allusif en lien avec les produits revendiqués. Contrairement à l’avis de l’instance précédente, la force distinctive de la marque opposante est faible et non simplement affaiblie (c. 7.3).

Les services revendiqués sont similaires, voire identiques, mais la marque opposante dispose d’une force distinctive faible. Les deux marques sont précisément similaires sur des éléments disposant d’une force distinctive faible, quand bien même la marque attaquée reprend entièrement ces éléments. Les marques se distinguent cependant fortement sur le plan graphique, et cela suffit pour rejeter l’existence d’un risque de confusion (c. 7.4).

Au moment de l’opposition, la demande de protection de la marque opposante est pendante. L’instance précédente a donc suspendu la procédure jusqu’à la fin de la procédure d’enregistrement (état de fait A.c-A.d). La marque opposante a été enregistrée à l’OMPI le 20 février 2017. Bien que les autorités suisses aient accepté une demande d’étendre la protection à leur territoire le 2 novembre 2017, l’enregistrement est supposé prendre effet rétroactivement au moment du dépôt de la demande internationale, soit le 20 février. En conséquence, la marque opposante est antérieure à la marque attaquée, enregistrée le 23 juin 2017 (c. 2.2.2).

Le recours est admis L’enregistrement de la marque attaquée est admis pour tous les services revendiqués (c. 8). [YB]

Classe 16 : Produits de l'imprimerie en rapport avec les loteries et leur réalisation, à savoir revues, journaux.

Classe 28 : Jeux de loterie (jouets); jeux électriques et électroniques, à l'exception de dispositifs accessoires conçus pour être utilisés avec un téléviseur.

Classe 35 : Services de conseils organisationnels et/ou économiques pour joueurs de loterie et participants à d'autres jeux d'argent et de hasard.

Classe 36 : Services de conseillers financiers pour joueurs de loterie et participants à d'autres jeux d'argent et de hasard.

Classe 41: Organisation et réalisation de loteries et autres jeux d'argent et de hasard; distribution de billets de loterie et autres documents de participation en rapport avec des loteries et autres jeux d'argent et de hasard; organisation et conduite de jeux de hasard par le biais de canaux de télécommunication, à savoir par Internet; organisation et réalisation de manifestations à caractère divertissant, notamment d'émissions radiophoniques et télévisées; organisation de compétitions culturelles (recte: activités culturelles).

Classe 42 : Services de conseillers techniques dans le domaine des ordinateurs pour joueurs de loterie et participants à d'autres jeux d'argent et de hasard.

Les produits et services revendiqués s’adressent en premier lieu aux consommateurs de plus de 18 ans participant à des loteries ainsi qu’aux spécialistes des jeux d’argent ou de chance ainsi que de l’organisation de ceux-ci. Les jouets en classe 28 peuvent aussi s’adresser aux personnes non-majeures, mais ceux-ci font également l’objet de fortes restrictions liées à l’âge des utilisateurs (c. 4.2). Les destinataires feront preuve d’un degré d’attention faible, ou accru pour les spécialistes (c. 4.3).

signe appartenant au domaine public, art. 2 lit. a LPM, signe trompeur, art. 2 lit. c LPM

L’enregistrement est refusé dans la mesure où le signe appartient au domaine public et est trompeur (état de fait B). À la suite de la limitation relative à la provenance des produits et services revendiqués, l’instance précédente admet l’enregistrement d’une partie des produits et services revendiqués, mais maintient son refus en relation avec ceux pour lesquels le signe revendiqué est descriptif (état de fait C). Le réexamen d’une demande d’extension de la protection à la suisse d’un signe déjà proposé à l’enregistrement ne viole pas les règles de procédure suisses (c. 1.2). La recourante ne conteste pas le caractère descriptif du signe qu’elle revendique sur le plan typographique. Il est en effet clair que les destinataires comprendront le signe revendiqué comme « gain en euro » ou « jeu d’argent européen ». Si une telle perception est évidente pour la majorité des produits et services, elle ne l’est pas pour « l’organisation d’activités culturelles » en classe 41 (c. 5.3). Les éléments graphiques, la police de type « LED », l’effet brillant, 3D, ou les jeux de lumière (trop liés aux projecteurs dirigés sur le gagnant et donc également descriptifs dans une certaine mesure) sont trop habituels pour influencer la perception des consommateurs (c. 5.4.2). La présentation graphique ainsi que les couleurs sont trop faibles pour effacer le caractère descriptif des mots utilisés (c. 5.4.3). Le signe ne dispose pas de force distinctive et doit être refusé à l’enregistrement (c. 5.5). La recourante se plaint d’une violation de l’égalité de traitement, mais ne présente que des marques dont elle est titulaire (c. 6.2). Elle invoque ensuite la bonne foi (c. 8.1). Les marques font l’objet d’un examen dynamique et peuvent être, une fois enregistrées, radiée du registre. Les marques déposées par la recourante sont trop anciennes, ne requièrent pas les mêmes couleurs où sont revendiqués pour des produits et services différents. La recourante ne peut pas se fonder légitimement sur ces enregistrements et ne démontre pas qu’elle a pris des dispositions préjudiciables sur cette base (c. 8.3). Le recours est partiellement admis. L’enregistrement est admis pour les services d’ « organisation d’activités culturelles » pour lesquels la signification du signe revendiqué n’est pas descriptive, mais est rejeté pour le reste (c. 9). [YB]

Classe 33 : Weine.

Les produits revendiqués sont des produits de consommation courante destinés au grand public comme aux spécialistes, qui feront preuve d’un degré d’attention moyen (c. 7.2.3).

Les parties ne contestent pas la forte similarité des produits revendiqués (c. 7.3.2).

Les parties verbales des signes concordent parfaitement, si bien qu’une similarité sur les plans visuels et phonétiques doit être reconnue. En effet, les éléments graphiques additionnels n’influencent pas assez la perception des consommateurs. La combinaison « fin bec », en rapport avec les produits revendiqués sera perçue comme faisant référence aux gourmets ou aux gastronomes. Les signes sont donc similaires également sur le plan sémantique (c. 7.4.3).

Force distinctive de la marque attaquée

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Force distinctive de la marque opposante et champ de protection

Le TAF s’est déjà prononcé sur la force distinctive de la marque attaquée (affaire XXX), la qualifiant de faible. Il n’y a pas lieu de s’écarter de cette jurisprudence (c. 7.5.4).

Les deux marques, malgré la forte similarité des signes et des produits revendiqués, concordent sur des éléments appartenant au domaine public. Ceux-ci sont exclus du champ de protection de la marque opposante (c. 7.6.4). Les éléments graphiques suffisent ainsi à écarter tout risque de confusion (c. 7.6.5).

La recourante se plaint de la violation de son droit d’être entendu (c. 2). L’autorité n’est cependant pas tenue de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués. Elle peut passer sous silence ce qui, sans arbitraire lui paraît à l’évidence non établie ou sans pertinence (c. 2.1). En l’espèce, l’autorité inférieure a motivé sa décision en indiquant pourquoi elle considérait qu’il n’existait pas de motifs d’exclusion. Elle motive également la raison pour laquelle elle ne prend pas en compte l’existence de motifs absolus d’exclusion. Le droit d’être entendu n’a en conséquence pas été violé (c. 2.2). La recourante fait ensuite valoir que la marque attaquée appartient au domaine public et qu’elle aurait dû être exclue de la protection. Elle considère que l’examen des motifs d’exclusion absolus doit pouvoir être examiné lors d’un recours, durant une procédure d’opposition (c. 3). L’article 31 al. 1 est expressément limité aux motifs relatifs d’exclusion de l’article 3 al. 1 LPM (c. 4.1.1). Cette restriction est renforcée par les interprétations systématiques historiques et téléologiques, qui plaident également pour une interprétation restrictive, limitant les griefs pouvant être soulevés par la titulaire de la marque opposante aux motifs relatifs (c. 4.1.2-4.1.4). La recourante poursuit en considérant que l’article 31 al. 1 LPM ne restreint pas le pouvoir de cognition du TAF, dans la mesure où seul un recours contre le refus d’une opposition permettrait à celui-ci d’exercer un contrôle sur l’enregistrement par l’instance précédente de marques frappées de nullité absolue (c. 4.2). Ni la LPM (c. 4.2), ni d’autres dispositions légales ou constitutionnelles ne permettent à la recourante de faire valoir l’existence de motifs d’exclusion absolus au cours de la procédure d’opposition. En effet, le TAF ne saurait disposer d’un pouvoir d’examen plus étendu que l’instance précédente, limitée dans de telles procédures à l’examen des motifs relatifs d’exclusion en vertu de l’article 31 al. 1 LPM (c. 4.3-4.3.1). La recourante ne saurait se prévaloir de la bonne foi (c. 4.3.2) en considérant que l’instance précédente fait fi du caractère erroné de l’enregistrement de la marque attaquée. La procédure d’opposition ne prévoit pas l’examen de motifs absolus d’exclusion et l’instance précédente ne saurait faire fi de la volonté du législateur en ne procédant pas à un tel examen (c. 4.3.2). L’article 29a de la Constitution n’est en l’espèce pas violée dans la mesure où il est en tout temps possible pour les juridictions civiles de prononcer la nullité d’un enregistrement (c. 4.3.3.1).

L’opposition et le recours sont rejetés. L’enregistrement de la marque attaquée est admis l’ensemble des produits revendiqués (c. 9).[YB]

Classe 20 : Möbel ;

Classe 24 : Heimtextilien ;

Classe 35 : Detailhandel mit Möbeln und Heimtextilien.

Les produits et services revendiqués s’adressent aux consommateurs finaux ainsi qu’aux spécialistes de la décoration d’intérieur et aux intermédiaires (c. 4).

signe appartenant au domaine public, art. 2 lit. a LPM.

Une marque dont l’enregistrement est demandé peut être transférée comme une marque déjà enregistrée (c. 1.2). Bien qu’il n’ait pas de signification propre, le signe revendiqué sera aisément scindé en « DESIGN » et « WORLD ». Tant les mots « design » que « World » appartiennent au vocabulaire anglais de base et seront compris tels quels par les destinataires (c. 5.2). En lien avec les produits et services revendiqués, l’élément « DESIGN » est ainsi descriptif, comme l’élément « WORLD » qui fera référence au lieu où sont proposés les produits et services (c. 5.3). Les éléments graphiques sont banals et n’influencent pas l’impression d’ensemble produite par le signe (c. 6-6.3). La recourante invoque ensuite l’égalité de traitement. Elle se base cependant sur des marques trop anciennes ou destinées à d’autres produits et services et ne parvient pas à démontrer l’existence d’une pratique illégale constante (c. 7.3). Les décisions étrangères n’ont pas d’effet préjudiciel (c. 8-8.2). C’est à juste titre que l’instance précédente a rejeté l’enregistrement du signe « DESIGNWORLD. (fig.) ». Le recours est rejeté. [YB]

Classe 36 : Geldgeschäfte ; Immobilienwesen ; Finanzwesen ; Versicherungswesen.

Les services revendiqués s’adressent aux spécialistes ainsi qu’à un large public intéressé par les assurances et les services financiers (c. 4).

Signe trompeur, art. 2 lit. c LPM.

La recourante considère que son droit à un procès équitable a été violé. L’instance précédente n’aurait pas motivé sa décision selon laquelle aucune exception permettant de ne pas considérer un nom géographique comme une indication de provenance trompeuse, en particulier pour les services (c. 2.1). L’instance précédente peut se contenter de motiver les points essentiels à sa décision. En l’espèce elle se contente de retenir que la constellation d’exceptions prévues par la jurisprudence à l’article 47 al. 2 LPM n’est pas réalisée sans s’attarder sur les arguments de la recourante. Elle n’examine pas en détail non plus si la demande d’enregistrement respecte les règles de l’article 49 LPM. Il s’agit bien d’une violation du droit à un procès équitable (c. 2.3-2.4). Celle-ci peut toutefois être guérie par le TAF (c. 2.5). Le caractère trompeur d’une désignation géographique doit être examiné à la lumière des circonstances du cas particulier (c. 3.5). Le signe revendiqué est composé (c. 5). Celui-ci peut être divisé en deux parties, « SWISS RE » qui correspond à la raison sociale de la recourante, et le slogan « WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT ». Le mot « swiss » appartient au vocabulaire anglais de base et est compris sans effort comme le substantif « Suisse » ou l’adjectif « suisse ». Il s’agit d’une indication de provenance géographique claire, également en lien avec les produits revendiqués (c. 5.2). L’élément « RE » correspond au préfixe « re » qui signifie « à nouveau » ou « en retour ». L’élément « SWISS RE » sera ainsi compris par les destinataires pertinents comme « réassurance suisse » (c. 5.3). L’élément « WE MAKE THE WORLD MORE RESILIENT » est un slogan laudatif qui n’efface pas l’élément « SWISS RE », bien visible et en première position (c. 5.5). L’utilisation du mot « swiss » est ainsi considérée par les destinataires comme une indication de provenance géographique claire (c. 5.6). En l’espèce, la recourante respecte les conditions prévues par l’article 49 al. 1 LPM et n’est en conséquence pas trompeuse (c. 6.3). Certes, la législation antérieure au projet « swissness » prévoyait que l’autorité pouvait ajouter d’autres conditions à l’enregistrement d’une marque contenant une indication géographique qu’elle considérait comme trompeuse. Mais cette disposition a été supprimée par le projet qui a pour but de renforcer la protection des indications de provenance suisses ainsi que la sécurité du droit (c. 6.2). Avec la réforme « swissness », l’instance précédente a modifié sa pratique en lien avec l’enregistrement de marques géographiques pour des services, notamment en exigeant de manière préventive de limiter la liste des services revendiqués aux services provenant du lieu en question (c. 6.4). Un tel durcissement n’est pas nécessaire. L’instance précédente doit, comme auparavant, déterminer si l’indication géographique répond aux critères de l’article 49 al. 1 LPM. Une limitation de la liste des services revendiqués peut être envisagée en cas de doute, par exemple pour des indications géographiques étrangères (6.4). En l’espèce, le signe revendiqué n’est pas trompeur dans la mesure où il respecte les critères de l’article 49 al. 1 (c. 6.5). Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner si le signe revendiqué a acquis un « secondary meaning » propre à ôter le caractère potentiellement trompeur du signe (c. 7). Le recours est admis (c. 8). [YB]