Mot clé - des destinataires pertinent

Mot-clé

Cercle
des destinataires pertinent

05 mai 2015

HG ZH, 5 mai 2015, HE150065 (d) (mes. prov.)

ZR 114/2015, p. 282-286 ; concurrence déloyale, risque de confusion admis, risque de confusion indirect, cercle des destinataires pertinent, similarité des produits ou services, similarité des signes, mesures provisionnelles, journal, titre ; art. 3 al. 1 lit. d LCD.

La plaignante, une société allemande, publie un magazine paraissant six fois par an depuis deux ans et demi. La défenderesse a publié un numéro d’essai et un premier numéro d’une gazette portant le même titre, et destinée à paraître quatre fois par an. Le magazine de la plaignante se distingue suffisamment des autres journaux pour être protégé sous l’angle de l’art. 3 lit. d LCD. Les deux publications en cause sont des journaux, bien que les parties les désignent par des noms différents. Il s’agit de produits similaires, pour lesquels le risque de confusion doit s’apprécier de manière stricte. Les deux journaux ont le même titre. Le fait que la plaignante y ajoute deux mots n’est que d’une importance secondaire, car ils ne figurent pas sur la même ligne que le titre principal et sont écrits en caractères beaucoup plus petits. Le titre commun est l’élément qui attire l’attention de l’observateur. En outre, les deux journaux proposent des contenus très similaires : tous deux se focalisent sur les mêmes thèmes, comme le design, l’architecture, l’art et les actualités et récits de voyages. Au surplus, les deux publications s’adressent au même lectorat, en se destinant au lecteur moderne, urbain et amateur de design. L’usage du même titre dans les deux publications peut donc entraîner un risque de confusion. Le fait que le journal de la défenderesse ne soit distribué, gratuitement, qu’à des personnes et organismes sélectionnés n’y change rien. Il suffit, pour admettre l’existence d’un risque de confusion au sens de l’art. 3 lit. d LCD, que la similarité des produits soit propre à laisser penser au lecteur que les journaux proviennent du même éditeur, ou de deux entreprises étroitement liées économiquement (c. 3.2.5). La plaignante a donc rendu vraisemblable la création d’un risque de confusion au sens de l’art. 3 lit. d LCD (c. 3.2.6), et des mesures provisionnelles peuvent être prononcées. [SR]

Cercle

- des destinataires pertinent

Concurrence

- déloyale

Journal

Mesures

- provisionnelles

Risque

- de confusion

-- admis

-- indirect

Similarité

- des produits ou services

- des signes

Titre(s)

LCD (RS 241)

- Art. 3

-- al. 1 lit. d

24 septembre 2015

TF, 24 septembre 2015, 4A_268/2015 (d)

Procédure, concurrence déloyale, motivation du recours, réplique, arbitraire, arbitraire dans la constatation des faits, droit de réplique inconditionnel, triplique, droit d’être entendu, cercle des destinataires pertinent, arrêt de renvoi, force obligatoire, force de chose jugée, force distinctive, imposition comme marque, complètement de l’état de fait, souliers, cuir, vêtements, chaussures ; art. 6 ch. 1 CEDH, art. 9 Cst., art. 29 al. 2 Cst., art. 42 al. 1 LTF, art. 105 al. 2 LTF, art. 106 al. 1 LTF, art. 106 al. 2 LTF, art. 2 LCD, art. 3 al. 1 lit. d LCD, art. 3 al. 1 lit. e LCD, art. 229 CPC; cf. N 860 (TF, 4 décembre 2014, 4A_330/214 ; sic! 4/2015, p. 238-242, Think / Think Outdoors ; Think Weinbrenner ; JdT 2015 II 204).

Un recours contre une nouvelle décision cantonale rendue suite à un renvoi de la cause par le Tribunal fédéral ne peut porter sur aucun des arguments ayant déjà été expressément rejetés par le Tribunal fédéral dans son jugement sur recours ou n’ayant pas été examinés par le Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure de recours parce qu’ils n’avaient pas été soulevés par les parties, alors que celles-ci auraient dû et pu le faire (c. 1.2). Le recourant ne saurait utiliser son deuxième tour de parole (réplique) devant le Tribunal fédéral pour compléter ou améliorer son recours qui doit, en vertu de l’art. 42 al. 1 LTF, être déposé et motivé de manière complète dans le délai de recours. La réplique ne permet que de donner des explications sur les allégations formulées par une autre partie à la procédure. Il est donc fait abstraction des allégations qui, dans la réplique déposée par le recourant, vont au-delà de cela (c. 1.3). En vertu de son devoir de motiver son recours selon les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le recourant ne saurait se limiter à confirmer les arguments juridiques qu’il a déjà fait valoir devant l’instance cantonale, mais doit indiquer en quoi il considère comme juridiquement critiquables les considérants de l’autorité précédente. Ces griefs et leur motivation doivent figurer dans l’acte de recours lui-même et un simple renvoi à d’autres explications se trouvant dans d’autres documents ou actes de la procédure ne suffit pas. Le même devoir de motivation vaut pour la réponse à recours (c. 1.4). Le fait qu’une autre solution aurait aussi pu entrer en ligne de compte ou aurait même été préférable n’est pas constitutif d’arbitraire. Il faut au contraire que le jugement attaqué soit clairement insoutenable, en contradiction évidente avec la situation de fait, qu’il viole de façon crasse une norme ou un principe juridique incontesté ou qu’il heurte de façon choquante le sentiment de la justice. Le fait que les conclusions tirées de l’état de fait ne correspondent pas à la représentation que s’en fait la partie touchée n’est pas constitutif d’arbitraire (c. 1.5). Le recourant qui, alors qu’il aurait pu le faire, n’a pas invoqué dans son premier recours au Tribunal fédéral contre le jugement de l’instance cantonale unique, que la « triplique » qu’il avait déposée dans le cadre de la procédure cantonale en aurait été écartée en violation du droit, ne peut plus faire valoir par la suite, dans le cadre d’une nouvelle procédure de recours devant le Tribunal fédéral, la prétendue violation de son droit d’être entendu qui en serait résultée (c. 1.6). C’est sans violer le droit fédéral que l’autorité précédente a retenu que le cercle déterminant pour trancher de la force distinctive (originaire et dérivée) du signe « THINK » ainsi que de l’existence d’un éventuel risque de confusion était celui des acheteurs de chaussures (c. 2.2-2.3). La détermination de la force distinctive du signe « THINK » du point de vue de la loi contre la concurrence déloyale doit également être arrêtée en fonction des acheteurs de chaussures. Il n’y a ainsi pas à faire de différence avec le cercle de destinataires pertinent du point de vue du droit des marques. Le caractère largement connu du signe « THINK » pour les chaussures que le recourant souligne une fois de plus à l’appui de ses prétentions fondées sur le droit de la concurrence, a déjà été examiné dans le cadre du premier recours devant le Tribunal fédéral qui n’a pas pu le prendre en compte faute de constatation correspondante des faits dans le jugement de l’autorité précédente. Dans son examen du risque de confusion au sens du droit des marques, le Tribunal fédéral a considéré que le consommateur moyen de chaussures comprenait la combinaison des mots « THINKOUT DOORS » dans son ensemble comme une déclaration descriptive, respectivement laudative, dans la mesure où, faute de constatation de faits correspondante par l’autorité précédente, il ne pouvait être retenu que la marque « THINK » se serait imposée dans l’esprit du public par une utilisation publicitaire importante. Le caractère obligatoire de l’arrêt de renvoi empêche que soit à nouveau examiné dans le cadre de la procédure devant l’autorité précédente si le signe « THINK » était particulièrement connu dans le cercle des acquéreurs de chaussures du fait d’un long usage dans notre pays, respectivement si ce signe s’était particulièrement imprégné dans leur mémoire du fait de la publicité réalisée par le recourant. C’est ainsi en vain que ce dernier allègue dans son nouveau recours le haut degré de connaissance prétendu du signe « THINK ». La question de l’absence d’un risque de confusion au sens du droit des marques ayant déjà été tranchée de manière définitive par le Tribunal fédéral, il ne saurait y être revenu en vertu de la force obligatoire de l’arrêt de renvoi (c. 3.1). En se limitant à alléguer dans son recours, sans plus de détail, que l’autorité précédente aurait tranché de manière erronée ses prétentions en interdiction fondées sur la loi contre la concurrence déloyale, le recourant ne montre pas en quoi le jugement de l’autorité précédente violerait les art. 2, 3 lit. d et 3 lit. e LCD, en ne retenant ni risque de confusion, ni exploitation parasitaire de sa réputation. Le complètement de l’état de fait souhaité par le recourant impliquerait qu’une violation des dispositions correspondantes de la loi contre la concurrence déloyale soit établie au sens de l’art. 105 al. 2 LTF. Tel n’est pas le cas et le recours mal fondé est rejeté (c. 3.2-c. 4). [NT]

Arbitraire

- dans la constatation des faits

Arrêt de renvoi

Cercle

- des destinataires pertinent

Chaussures

Complètement de l'état de fait

Concurrence

- déloyale

Cuir

Droit(s)

- de réplique inconditionnel

- d'être entendu

Force

- de chose jugée

- distinctive

- obligatoire

- comme marque

- du recours

- Art. 6

-- ch. 1

CPC (RS 272)

- Art. 229

Cst. (RS 101)

- Art. 29

-- al. 2

- Art. 9

LCD (RS 241)

- Art. 3

-- al. 1 lit. e

-- al. 1 lit. d

- Art. 2

LTF (RS 173.110)

- Art. 106

-- al. 1

-- al. 2

- Art. 42

-- al. 1

- Art. 105

-- al. 2

THINK OUTDOORS

THINK WEINBRENNER

06 février 2014

HG ZH, 6 février 2014, HG130037 (d)

Droit de la personnalité, droit au nom, concurrence déloyale, usurpation, risque de confusion admis, nom de domaine, Internet, site Internet, sigle, signe descriptif, force distinctive faible, cercle des destinataires pertinent, action en constatation, action en cessation, demande reconventionnelle, banque, canton, lettre ; art. 29 al. 2 CC, art. 292 CP.

La demanderesse est détentrice des noms de domaine « ...-blog.ch », « ...- online.ch » et « ...24.ch », débutant par un sigle identique au sigle de la défenderesse, sur lesquels elle publie principalement des articles financiers. Elle demande qu’il soit constaté qu’elle est titulaire de ces noms de domaine, et qu’elle n’a violé aucun des droits de la défenderesse, une banque cantonale. Cette dernière demande reconventionnellement qu’il soit interdit à la demanderesse d’utiliser son sigle comme élément principal dans le cadre commercial en Suisse, et qu’il lui soit ordonné de lui transférer ces noms de domaine. Selon l’art. 29 al. 2 CC, celui qui est lésé par une usurpation de son nom peut intenter action pour la faire cesser. Un sigle peut bénéficier de la protection du droit au nom lorsque le public le perçoit comme un nom. L’existence d’un risque de confusion est décisive pour l’application de l’art. 29 al. 2 CC, également lorsqu’un nom est utilisé comme nom de domaine. Un tel risque existe notamment lorsqu’il y a un danger que des utilisateurs souhaitant visiter la page d’accueil du titulaire du droit au nom aboutissent de manière involontaire sur une autre page (c. 4.1.1). La défenderesse a établi de manière convaincante qu’elle utilise son sigle aux niveaux régional et suprarégional, est qu’elle est connue sous cette désignation. Les banques cantonales, à tout le moins dans la partie germanophone de la Suisse, abrègent leur nom comme la défenderesse le fait depuis plus de dix ans : les deux dernières lettres « KB » signifient « Kantonalbank », et la première ou les deux premières lettres désignent le canton concerné. Le sigle utilisé par la défenderesse est propre à la distinguer des autres sujets de droit. En raison de cette fonction d’individualisation, il jouit de la protection du droit au nom. La banque cantonale bénéficie d’une priorité, puisqu’elle a lancé en 2001 son site web, sur lequel elle utilise son sigle, alors que la demanderesse n’a enregistré les noms de domaines litigieux qu’en octobre 2012 (c. 4.1.3). Ces noms de domaine se composent de deux éléments, soit d’abord le sigle protégé par le droit au nom, puis une désignation d’activité (« blog », « online ») ou un numéro (« 24 »). Dans les trois noms de domaine, le deuxième élément est descriptif, et n’a donc qu’une très faible force distinctive. Ainsi, pour chacun d’entre eux, le sigle est l’élément déterminant pour l’impression d’ensemble qu’ils produisent. Les deux parties s’adressent au même cercle de destinataires. Le risque que la banque cantonale soit associée à la demanderesse est évident. Les éléments descriptifs présents dans les trois adresses litigieuses renforcent encore l’impression d’une relation avec la banque cantonale. L’adjonction « blog » évoque un portail de nouvelles en ligne, tel que l’offre la banque sur son site. L’adjonction « online » évoque une présence sur Internet, comme l’exerce la banque depuis 2001. L’adjonction « 24 » suggère une accessibilité vingt-quatre heures sur vingt-quatre, ce qui est une caractéristique qu’on attend d’une banque cantonale, à tout le moins en ce qui concerne l’accès en ligne. Le fait qu’on puisse relativement facilement reconnaître, après avoir accédé aux sites de la défenderesse, qu’on ne se trouve pas sur le site de la banque, n’est pas décisif. Par l’utilisation des noms de domaines litigieux, la demanderesse lèse de manière illicite les intérêts juridiquement protégés de la défenderesse, en créant un risque de confusion. La demande reconventionnelle est admise. La question de savoir si les actes de la demanderesse constituent aussi des actes de concurrence déloyale peut être laissée ouverte (c. 4.1.5). [SR]

Action, voir ég. cumul d’actions

- en cessation

- en constatation

Banque

Canton

Cercle

- des destinataires pertinent

Concurrence

- déloyale

Demande

- reconventionnelle

Droit(s)

- au nom

- de la personnalité

Force

- distinctive

-- faible

Internet

Lettre(s)

Nom

- de domaine

Risque

- de confusion

-- admis

Sigle

- descriptif

- Art. 29

-- al. 2

CP (RS 311.0)

- Art. 292

12 avril 2016

TF, 12 avril 2016, 4A_443/2015 (d)

Concurrence déloyale, publicité comparative, indication de prix, comparaison de prix, garantie de prix, publicité superlative, indication publicitaire inexacte, indication publicitaire fallacieuse, principe de véracité, cercle des destinataires pertinent, recours partiellement admis ; art. 112 al. 1 lit. b LTF, art. 112 al. 3 LTF, art. 3 al. 1 lit. b LCD, art. 3 al. 1 lit. e LCD.

Ne peut être inexact que ce dont la véracité est vérifiable. Seules des allégations factuelles peuvent être vérifiées. Ne constituent pas des allégations factuelles, au sens des art. 3 al. 1 lit. b et lit. e LCD, les publicités dont le caractère excessif (racoleur) est reconnaissable, les déclarations d’ordre général, les promesses de bonheur et les purs jugements de valeur, qui n’ont pas de noyau de vérité et ne sont pas objectivement vérifiables. Pour déterminer si l’on est en présence d’une indication fallacieuse, la compréhension objective des cercles de destinataires pertinents, dotés d’une expérience, d’une compétence et d’une attention moyennes est déterminante. Il est à cet égard nécessaire et suffisant qu’un nombre non négligeable de destinataires soient susceptibles d’être trompés ou induits en erreur (c. 2.2). Les indications de prix doivent être véridiques. Lorsque les prix sont mis en rapports avec ceux de concurrents, le principe de véracité doit être respecté, que les prix soient présentés comme les moins chers (publicité superlative) ou comme moins chers. Cela suppose que les biens ou services en cause soient comparables sur les plans quantitatif et qualitatif (c. 2.3). Comme les indications de prix sont particulièrement propices à influencer les comportements des consommateurs, la jurisprudence a toujours posé des critères stricts en matière de comparaisons de prix (c. 2.3.1). Elle se montre très réservée lorsqu’il s’agit de qualifier une publicité d’allégation racoleuse reconnaissable (c. 2.3.2). Les exigences sont particulièrement strictes lorsqu’un publicitaire compare les prix de son offre ou de ses prestations avec ceux de l’ensemble de la concurrence. Les indications de prix qui font usage de superlatifs ou placent leur auteur dans une position unique (Alleinstellungswerbung) doivent respecter le principe de véracité. Les indications de prix qui sont comprises par le public, faisant usage d’une attention moyenne, comme signifiant que certains produits, ou que l’ensemble des prestations offertes sont moins chers que ceux de la concurrence, à qualité égale, ne sont licites que lorsque tel est réellement le cas. Cela s’applique à toutes les offres de concurrents visées par l’allégation, et suppose que les prix des produits concurrents sur lesquels la comparaison repose soient connus. Les indications de prix doivent être exactes au moment de la publication. Il faut en outre tenir compte du fait que les prix de la concurrence peuvent changer et sont de ce fait susceptibles de rendre l’indication de prix inexacte. Enfin, une promesse de remboursement ne fait pas perdre son caractère trompeur à une allégation inexacte (2.3.3). En l’espèce, l’instance précédente a interdit à la recourante d’utiliser dans sa publicité les termes « Tiefstpreisgarantie », « Best Price » (isolément) et « garantierter Dauertiefstpreis » (c. 3). Ces trois termes n’ont pas de signification en eux-mêmes. Ils ne peuvent être compris, et leur véracité ne peut être appréciée qu’en relation avec une offre spécifique de biens ou de services, en comparaison avec ceux de la concurrence (c. 3.1). Le jugement attaqué ne permet pas de déterminer dans quel contexte et pour quelles offres la recourante utilise les termes litigieux. En particulier, le jugement ne constate pas si et de quelle manière la recourante vante par les termes litigieux l’ensemble de son offre (c. 3.2). Les constatations de l’instance inférieure n’indiquent pas que la recourante ait visé l’ensemble de son offre par l’emploi des termes litigieux. Il manque dans la décision attaquée des constatations factuelles desquelles on pourrait déduire que les consommateurs moyennement attentifs pourraient comprendre les publicités comme indiquant que la recourante propose à tout moment, ou au moins à un moment déterminé, des prix inférieurs pour l’ensemble de son offre à ceux de l’ensemble de la concurrence. L’interdiction étendue et générale d’utiliser ces concepts dans la publicité des recourantes, prononcée en première instance, repose pourtant sur l’admission de cette hypothèse (c. 3.3). Selon l’art. 112 al. 1 lit. b LTF, les décisions qui peuvent faire l’objet d’un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit (c. 4). On ne peut en l’espèce déduire des considérants du jugement attaqué suffisamment de constatations factuelles, qui permettraient de comprendre de quelle situation réelle l’instance précédente est partie, quels éléments de fait elle a considéré comme pertinents, et lesquels elle a tenu pour avérés (c. 4.3). Les constatations du jugement attaqué ne sont pas non plus suffisantes pour écarter la demande reconventionnelle de la recourante (c. 4.4). Selon l’art. 112 al. 3 LTF, le jugement attaqué doit donc être annulé, et la cause doit être renvoyée à l’instance précédente pour nouveau jugement (c. 5). [SR]

Cercle

- des destinataires pertinent

Comparaison de prix

Concurrence

- déloyale

Garantie

- de prix

Indication

- de prix

- publicitaire

-- fallacieuse

-- inexacte

Principe

- de véracité

Publicité

- superlative

- comparative

Recours

- partiellement admis

LCD (RS 241)

- Art. 3

-- al. 1 lit. b

-- al. 1 lit. e

LTF (RS 173.110)

- Art. 112

-- al. 3

-- al. 1

30 janvier 2017

TAF, 30 janvier 2017, B-6082/2015 (d)

sic! 9/2017, p. 472 (rés.), « Schweizer Salinen │ Saline Svizzere │ Salines Suisses │ Swiss Salines │ Swiss Salt Works » ; motifs d'exclusion absolus , signe appartenant au domaine public, signe descriptif, cercle des destinataires pertinent, consommateur moyen, spécialistes du domaine médical, spécialistes du domaine pharmaceutique, agronome, gastronome, spécialistes du domaine industriel, agriculteur, degré d'attention moyen, vocabulaire de base anglais, salt, force distinctive, monopole, besoin de libre disposition, sel, salines, recours admis ; art. 2 lit. a LPM.

Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Salines Suisses, Swiss Salines, Swiss Salt Works
Liste des produits et services revendiqués Classe 1: Sel (matière première), sel de conservation non alimentaire, sel (produits chimiques), sel (engrais), sel à usage industriel et commercial, sels adoucissants, saumure pour adoucisseurs d'eau, tous les sels et produits contenant du sel d'origine suisse susmentionnés. Classe 3: Sels de bain, sels de bain non médicaux, sels de blanchiment; tous les sels et produits contenant du sel d'origine suisse mentionnés ci-dessus. Classe 5: Sels pharmaceutiques et médicinaux, sels de bain, sels de bain à usage médicinal, sels pour bains d'eau minérale; tous les sels et produits susmentionnés contenant du sel d'origine suisse. Classe 30: Sels de qualité alimentaire (sel de cuisine), sels d'assaisonnement, sels minéralisés, sels pour la conservation et la préservation des denrées alimentaires; tous les sels et produits contenant du sel d'origine suisse mentionnés ci-dessus. Classe 31: Sel d'élevage, sels agricoles (additifs pour l'alimentation animale), sels pour aliments pour animaux, pierres à lécher; tous les sels et produits susmentionnés contenant du sel d'origine suisse. Classe 35: Commerce de détail.
Cercle des destinataires pertinent Le cercle des destinataires pertinent pour les produits et services revendiqués est composé des consommateurs moyens et de spécialistes de multiples domaines, notamment les spécialistes du domaine médical, les spécialistes du domaine pharmaceutique, les agronomes, les gastronomes, les industriels et les agriculteurs. Dans ce genre de cas, il faut prendre en considération le degré d'attention du groupe le plus grand et dont le degré d'attention est le plus faible (c. 4).
Motif absolu d’exclusion examiné Signe appartenant au domaine public, art. 2 lit a LPM.
Conclusion Les éléments de la marque, à savoir les mots « salines » et « suisses » en allemand, italien, français et anglais appartiennent au vocabulaire de base, et ceci dans les trois langues nationales ainsi qu'en anglais (c. 5.1.2). En relation avec les produits et services revendiqués, les destinataires comprennent la marque comme « saline suisse » (c. 5.2). En raison de sa longue histoire, les destinataires, sont au moins conscients du fait que la distribution du sel est régie par le droit public. Le signe « Salines suisses » n'est donc pas compris par les destinataires comme le signe distinctif d'un producteur, mais comme un signe désignant les salines suisses (c. 5.3). Compte tenu de la situation de monopole de la recourante, qui ne devrait pas connaître de modification à moyen ou long terme, il n'y a pas de besoin de libre disposition pour le signe présenté à l'enregistrement (c. 5.5). Le recours est admis et la marque doit être enregistrée pour tous les produits et services revendiqués (c. 6). [AC]

Besoin de libre disposition

Bien de consommation courante

Cercle

- des destinataires pertinent

Consommateur

- moyen

Degré d'attention

- moyen

Force

- distinctive

Monopole

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

Recours

- admis

Salines

Sel

Signe(s)

- descriptif

- appartenant au domaine public

Spécialiste du domaine

- médical

- pharmaceutique

- industriel

Spécialiste(s)

- gastronomes

- agriculteurs

- agronomes

Vocabulaire de base

- anglais

-- salt

LPM (RS 232.11)

- Art. 2

-- lit. a

Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Salines Suisses, Swiss Salines, Swiss Salt Works

01 février 2017

TAF, 1^er février 2017, B-5182/2015 (d)

TAF, 1er février 2017, B-5182/2015 (d)

sic! 7/8 2017, p. 414 (rés.), « élément de prothèse II (fig.) » ; motifs d'exclusion absolus, signe appartenant au domaine public, signe banal, signe descriptif, signe tridimensionnel, revendication de couleur, rose, monochrome, implants, cercle des destinataires pertinent, spécialiste du domaine des implants, spécialiste du domaine de la médecine orthopédique, spécialiste du domaine de la médecine traumatologique, spécialiste du domaine de la médecine chirurgicale, spécialiste fabricant de prothèse, force distinctive, besoin de libre disposition absolu, imposition comme marque, imposition par l'usage, moyens de preuve, preuve, sondage démoscopique, publicité, bulletins de livraison, recours rejeté ; art. 5 Conv. CH-D (1892), art. 2 lit. a LPM.


(élément de prothèse) (3D)
Liste des produits et services revendiqués Classe 10: Implants pour ostéosynthèses, orthèses, endoprothèses et substituts d'organes, ancres pour endoprothèses et prothèses dentaires, produits de substitution de surface articulaire, produits d'écartement osseux; sphères d'articulations coxo-fémorales, cupules acétabulaires, fosses acétabulaires et composants d’articulations de genou.
Cercle des destinataires pertinent Les parties s'accordent sur le cercle des destinataires pertinent, composé des spécialistes en orthopédie et en traumatologie, ainsi que des fabricants d'implants (c. 4).
Conclusion Le signe tridimensionnel est composé d'un hémisphère de couleur rose au milieu duquel il y a une indentation. La couleur rose (pantone 677C, édition 2010) est revendiquée. Il s'agit d'une tête fémorale (c. 5.1). Ce type de produit est généralement monochrome, de sorte que la revendication de couleur en question est banale (c. 5.4.2). Le signe est directement descriptif de la plupart des produits revendiqués (c. 5.5 à 5.7). Il n'a pas de force distinctive originale de par sa seule forme. La revendication de couleur n'y change rien, car elle ne diffère pas suffisamment de ce qui est habituel dans ce domaine (c. 5.8). Il n'y a pas de besoin de libre disposition absolu (c. 6.1.3). L'étude démoscopique a été réalisée lors d'un congrès international à Berlin, auquel participent les destinataires du produit. Aucun Suisse, ni aucun destinataire travaillant en Suisse, n'a été interrogé. Cette étude ne porte donc pas sur une part représentative des cercles des destinataires pertinents, et ne peut donc pas rendre vraisemblable l'imposition comme marque par l'usage (c. 6.2.5.1). Seuls 9 spécialistes suisses ont été interrogés. En raison de la méthodologie de l’enquête, il n’est pas possible de connaître leurs réponses exactes. De toute manière, 9 spécialistes ne sont pas représentatifs des quelques 900 chirurgiens orthopédistes actifs en Suisse selon la FMH (c. 6.2.5.1). Une enquête démoscopique doit être menée dans un environnement neutre. Tel n’a pas été le cas en l’espèce, l’enquête ayant été menée dans un congrès de spécialistes au cours duquel, il ne peut être exclu que la demanderesse ait tenu un stand d’information (c. 6.2.5.2). L’enquêtes démoscopique n’est donc pas propre à rendre vraisemblable l’imposition comme marque du signe, à défaut de représentativité. Contrairement à la question de l’usage sérieux à titre de marque, il n’est pas possible en matière d’imposition comme marque de s’appuyer sur la Convention entre la Suisse et l’Allemagne concernant la protection réciproque des brevets, dessins, modèles et marques (RS 0.232.149.136). Une enquête démoscopique concluante en Allemagne ne pourrait être considérée que comme un indice dans le cadre d’une procédure suisse (c. 6.2.5.3). La demanderesse démontre un nombre important de livraisons en Suisse à des fabricants de prothèses, notamment en 2010 et 2011. Mises en perspectives avec le marché global, on peut déduire de ces informations que les produits sont souvent utilisés en Suisse (c. 6.3.3). Les imprimés publicitaires ne peuvent pas être pris en considération, faute d’être datés. De plus, ils sont produits en anglais, de même que les spots publicitaires disponibles sur Youtube. Rien n’indique qu’ils sont destinés au marché suisse. Les cadeaux publicitaires (goodies) ne constituent pas un usage à titre de marque (c. 6.3.4). Malgré le grand nombre de livraisons effectuées en Suisse en 2010 et 2011, la demanderesse ne parvient pas à rendre vraisemblable une imposition comme marque (c. 6.3.7). Le recours est rejeté et le signe est refusé à l’enregistrement (c. 7). [AC]

Besoin de libre disposition

- absolu

Cercle

- des destinataires pertinent

Couleur

Force

- distinctive

-- faible

Implants

Imposition

- par l'usage

- comme marque

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

Moyens de preuve

Preuve

Publicité

Recours

- rejeté

Revendication

- de couleur

Signe(s)

- tridimensionnel

- descriptif

- banal

- appartenant au domaine public

Sondage

- démoscopique

Spécialiste du domaine

- de la médecine orthopédique

- de la médecine chirurgicale

- de la médecine traumatologique

Spécialiste(s)

- fabriquant de prothèse

Conv. CH-D (1892) (RS 0.232.149.136)

- Art. 5

LPM (RS 232.11)

- Art. 2

-- lit. a

(élément de prothèse) (3D)

04 avril 2017

TAF, 4 avril 2017, B-5048/2014 (d)

sic! 10/2017 (rés.), p. 564, "E-Cockpit" ; motifs d'exclusion absolus, signe appartenant au domaine public, signe descriptif, cercle des destinataires pertinent, consommateur final, grand public, spécialiste en informatique, degré d'attention moyen, degré d'attention accru, anglais, cockpit, e-, néologisme, besoin de libre disposition, besoin de libre disposition absolu, logiciel, support de données, force distinctive normale, recours partiellement admis; art. 2 lit. a LPM

E-Cockpit
Liste des produits et services revendiqués Classe 9: Programmes pour équipements et installations électroniques pour le traitement de l'information; supports de données magnétiques ou optiques (…). Classe 16: Produits de l'imprimerie, y compris livres, revues, brochures, prospectus et autres publications; manuels relatifs à des programmes d'ordinateurs (…). Classe 41: Services en relation avec la formation de base et la formation continue (…) Classe 42: Programmation pour ordinateurs; (…) location de logiciels informatiques (…).
Cercle des destinataires pertinent Les produits revendiqués en classe 9 s'adressent à des spécialistes disposant de connaissances techniques et des consommateurs finaux, qui font preuve d'un degré d'attention élevé pour les softwares et les supports de données (c. 5.1). Les services revendiqués en classe 42 sont également destinés à des spécialistes de l'IT et des entreprises, qui font preuve d'un degré d'attention élevé (c. 5.1). Les produits revendiqués en classe 16 ne s'adressent pas qu'aux spécialistes et intermédiaires, mais aussi aux consommateurs finaux, dont le degré d'attention est moyen (c. 5.2). Les services revendiqués en classe 41 s'adressent à un public hétérogène pour lequel il faut retenir un degré d'attention moyen pour le grand public et un degré d'attention élevé pour les spécialistes (c. 5.3).
Motif absolu d’exclusion examiné Signe appartenant au domaine public (art. 2 lit. a LPM).
Conclusion Le terme « cockpit » désigne la cabine de pilotage, en particuliers pour les avions et les voitures de course. Ce terme provient de l'anglais, mais il est fréquemment utilisé en allemand (ainsi qu'en français et en italien (c.6.3.3)). De par cette utilisation fréquente, la notion s'est élargie et désigne également aujourd'hui « une application qui permet de visualiser divers indicateurs de performance clés et des données d'une façon simple et claire et de les contrôler. [...] Un outil à la décision». Partant, le signe est descriptif du contenu et des effets des produits et services revendiqués (c. 6.3.1). S'il est vrai que les destinataires qui ne sont pas des spécialistes voient dans le signe un néologisme fantaisiste, les spécialistes qui possèdent des connaissances dans le domaine de la direction d'entreprises et/ou de l'informatique comprendront sans effort de réflexion particulier la signification du signe (c. 6.3.4). Le signe n'est pas descriptif pour les « produits imprimés », « supports de données » ou des « services de formation et de perfectionnement ». « E-Cockpit » est en revanche descriptif pour les « manuels relatifs à des programmes d'ordinateurs » (c. 7.2). Le signe est descriptif pour les « programmes pour équipements et installations électroniques pour le traitement de l'information » en classe 9, et pour les services en classe 42 de « programmation pour ordinateurs; location de logiciels informatiques » (c. 7.3). Pour les « produits imprimés », « supports de données » ou les « services de formation et de perfectionnement » en lien thématique avec un cockpit, il y a un besoin de libre disposition. En revanche, il n'y a pas de besoin de libre disposition absolu pour les « produits de l'imprimerie, y compris livres, revues, brochures, prospectus et autres publications » en classe 16, les « supports de données magnétiques ou optiques » en classe 9, ou encore les « services en relation avec la formation de base et la formation continue » en classe 41 (c. 8.2). Le recours est partiellement admis et la marque « E-Cockpit » doit être admise à l'enregistrement pour les « supports de données magnétiques et optiques » en classe 9, les « produits de l'imprimerie, y compris livres, revues, brochures, prospectus et autres publications » en classe 16, et les « services en relation avec la formation de base et la formation continue » en classe 41 (c. 10.1).[AC]

"e-"

Besoin de libre disposition

- absolu

Cercle

- des destinataires pertinent

Cockpit

Consommateur

- final

Degré d'attention

- moyen

- accru

Force

- distinctive

-- normale

Grand

- public

Logiciel

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

Néologisme

Recours

- partiellement admis

Signe(s)

- descriptif

- appartenant au domaine public

Spécialiste(s)

- en informatique

Support

LPM (RS 232.11)

- Art. 2

-- lit. a

E-Cockpit

17 mai 2017

TAF, 17 mai 2017, B-528/2016 (d)

sic! 10/2017, p. 565 (rés.), « Muffin King » ; motifs d'exclusion absolus , signe appartenant au domaine public, signe descriptif, signe laudatif, consommateur moyen, cercle des destinataires pertinent, spécialiste de la gastronomie, pâtisserie, confiserie, vocabulaire de base anglais, king, König, bien de consommation courante, degré d'attention moyen, force distinctive, changement de pratique de l'Institut, sécurité du droit, égalité de traitement, arbitraire, PRETZEL PRINCE, DOUGHNUT QUEEN, recours rejeté ; art. 2 lit. a LPM.

MUFFIN KING
Liste des produits et services revendiqués Classe 25 : Vêtements, chaussures, coiffures. Classe 29 : Viande, poisson, volaille et gibier, extraits de viande, fruits et légumes conservés, congelés, séchés et cuits, gelées, confitures, compotes, oeufs, lait et produits laitiers, huiles et graisses comestibles. Classe 30 : Café, thé, cacao et succédanés du café, riz, tapioca et sagou, farine et préparations à base de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces, sucre, miel, mélasse, levure, poudre à lever, sel, moutarde, vinaigre, sauces (condiments), épices ; glace.
Cercle des destinataires pertinent Pour les pâtisseries fines et les confiseries en classe 30, le cercle des destinataires pertinent est composé des consommateurs moyens et des spécialistes du domaine. Les destinataires font preuve d'un degré d'attention moyen (c. 3).
Motif absolu d’exclusion examiné Signes appartenant au domaine public, art. 2 lit. a LPM.
Conclusion Le signe présenté à l'enregistrement sera compris comme « roi des muffins » (c. 4.1). En relation avec les pâtisseries fines et les confiseries en classe 30 le signe est laudatif et ne dispose pas d'une force distinctive suffisante (c. 4.2). Le 30 juin 2015, l'IPI a publié un changement de pratique indiquant qu'il n'entendait plus enregistrer les signes composés d'un nom descriptif des produits ou services revendiqués accompagné de « King » ou « Köni528/2016g », s’ils sont utilisés dans un sens laudatif. L'IPI a le droit de faire évoluer sa pratique. En l'espèce, ce changement de pratique est fondé sur des motifs sérieux et respecte donc la sécurité du droit et l'égalité de traitement. L'utilisation des éléments « King » ou « König » n’est exclue que dans des situations ou ils confèrent un caractère laudatif au signe (c. 5.1-5.3). Le recourant invoque en vain une violation du principe de l'égalité de traitement (c. 6.1-6.3). Finalement, le recourant avance que la décision de l'autorité précédente est arbitraire, puisqu'elle a, au même moment, admis à l'enregistrement deux autres signes du recourant: « PRETZEL PRINCE » et « DOUGHNUT QUEEN ». Si la distinction de l'Institut entre le caractère laudatif des éléments « King », « Queen » et « Prince » n'est pas dépourvue d'une certaine ambiguïté, la décision de l'autorité précédente n'en est pas pour autant arbitraire (c. 7-7.1). C'est à juste titre que l'autorité précédente a refusé l'enregistrement du signe « MUFFIN KING » pour les « pâtisseries et confiseries » en classe 30 (c. 9). [AC]

Arbitraire

Bien de consommation courante

Cercle

- des destinataires pertinent

Changement de pratique de l'Institut

- moyen

- moyen

Force

- distinctive

König

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

PRETZEL PRINCE

Pâtisserie

Recours

- rejeté

Signe(s)

- laudatif

- descriptif

- appartenant au domaine public

Spécialiste(s)

- de la gastronomie

Sécurité du droit

Vocabulaire de base

- anglais

-- King

Égalité

LPM (RS 232.11)

- Art. 2

-- lit. a

MUFFIN KING

06 juin 2017

TAF, 6 juin 2017, B-5183/2015 (d)

sic! 12/2017, p. 743 (rés.) "Marque de couleur (Pantone 677 édition 2010)" ; motifs absolus d'exclusion, signe appartenant au domaine public, signe banal, signe descriptif, marque de couleur, rose, monochrome, implants, cercle des destinataires pertinent, spécialiste du domaine des implants, spécialiste du domaine de la médecine orthopédique, spécialiste du domaine de la médecine traumatologique, spécialiste du domaine de la médecine chirurgicale, spécialiste fabricant de prothèse, force distinctive, besoin de libre disposition absolu, imposition comme marque, imposition par l'usage, moyens de preuve, preuve, sondage démoscopique, publicité, bulletins de livraison, parts de marché, recours rejeté ; art. 2 lit. a LPM.


Marque de couleur (Pantone 677 édition 2010)
Liste des produits et services revendiqués Classe 10: Implants pour ostéosynthèses, orthèses, endoprothèses et substituts d'organes, ancres pour endoprothèses et prothèses dentaires, produits de substitution de surface articulaire, produits d'écartement osseux; sphères d'articulations coxo-fémorales, cupules acétabulaires, fosses acétabulaires et composants d'articulations de genou.
Cercle des destinataires pertinent Pour les produits revendiqués en classe 10, les destinataires sont les producteurs d'implants et les médecins spécialisés en chirurgie, orthopédie et traumatologie (c. 4). La formulation choisie pour la liste des produits ne réduit pas le cercle des destinataires.
Motif absolu d’exclusion examiné Signe appartenant au domaine public, art. 2 lit. a LPM.
Conclusion Les parties conviennent qu’il est commun que les produits revendiqués soient présentés dans une couleur monochrome. Les produits revendiqués sont destinés à être implantés dans le corps humain et ne sont donc pas visibles. La couleur revendiquée (rose pâle), ne se distingue pas clairement des couleurs blanche ou crème usuelles pour ces produits. Elle ne sera donc pas considérée comme une indication de la provenance industrielle du produit. Elle ne dispose pas d’une force distinctive originaire suffisante (c. 5.3). Il n'y a pas de besoin de libre disposition absolu pour cette nuance de couleur pour les produits revendiqués (c. 6.1.3). Afin de soutenir l'imposition comme marque du signe présenté à l'enregistrement, la recourante fait valoir une enquête démoscopique réalisée lors d'un congrès médical international dans les domaines de l'orthopédie et de la traumatologie, qui s'est déroulé à Berlin. S'il n'est pas exclu que des médecins suisses y aient participé, cette étude démoscopique ne repose pas sur une part représentative des destinataires de la marque en Suisse et ne permet donc pas de parvenir aux mêmes conclusions que la recourante (c. 6.2.2). Les autres moyens de preuve déposés ne sont pas propres à démontrer l'imposition du signe comme marque en Suisse (plaquettes publicitaires non datées, plaquettes publicitaires et film publicitaire sur youtube en anglais uniquement, cadeaux publicitaire (goodies)), malgré une part de marché importante pour les produits revendiqués en 2010 et 2011 (c. 6.3.3- 6.4). Le recours est rejeté et le signe est refusé à l'enregistrement (c. 7). [AC]

Besoin de libre disposition

- absolu

Cercle

- des destinataires pertinent

Force

- distinctive

Imposition

- par l'usage

- comme marque

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

Moyens de preuve

Parts de marché

Preuve

Signe(s)

- banal

- appartenant au domaine public

Sondage

- démoscopique

Spécialiste du domaine

- de la médecine orthopédique

- de la médecine chirurgicale

- de la médecine traumatologique

- des implants

Spécialiste(s)

- fabriquant de prothèse

LPM (RS 232.11)

- Art. 2

-- lit. a

Marque de couleur (Pantone 677 édition 2010)

30 août 2017

TAF, 30 août 2017, B-1428/2016 (d)

sic! 2/2018, p. 63 (rés.), «DEUTSCHER FUSSBALL-BUND (fig.) », ; motifs d’exclusion absolus, signe trompeur, signe contraire au droit en vigueur, signe appartenant au domaine public, nom géographique, indication géographique, indication de provenance, réputation, restriction à certains produits ou services, patronyme, raison sociale, Allemagne, Deutscher, aigle, association sportive, logo, football, cercle des destinataires pertinent, consommateur final, intermédiaires, spécialistes, degré d'attention normal, impression d'ensemble, changement de pratique de l’Institut, intérêt légitime, merchandising, recours admis ; art. 2 al. 4 Traité CH-D (1967), art. 2 lit. c LPM, art. 47 LPM.


DEUTSCHER FUSSBALL-BUND (fig.)
Liste des produits et services revendiqués Une large palette de produits en classes 3, 5, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 et 34 (Etat de fait A.).
Cercle des destinataires pertinent Étant donné la large palette de produits revendiqués, il peut être considéré que le cercle des destinataires pertinent est composé des consommateurs finaux, des intermédiaires et des spécialistes des différents domaines. Les consommateurs finaux ne font pas preuve d'un degré d'attention accru (c. 4)
Motif absolu d’exclusion examiné Signes propres à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM)
Conclusion Il n'est pas contesté entre les parties que le terme allemand « deutscher » est perçu comme une indication géographique et que, par conséquent, le signe examiné est perçu comme une indication de provenance au sens de l'art. 47 LPM (c. 5). L'autorité précédente considère que la présence dans le signe examiné d'une représentation d'un aigle – susceptible d'être confondu avec l'aigle héraldique allemand – lui confère per se le caractère d'indication de provenance indirecte, et exclut ainsi le signe examiné du champ d'application de l'exception pour les associations sportives (c. 5.1). Cependant, l'IPI se fourvoie lorsqu'elle examine l'élément figuratif de manière isolée et qu'elle lui attribue, de plus, une importance considérable. Quand bien même l'aigle du signe examiné pourrait être confondu avec l'aigle héraldique allemand et que le signe contient l'élément « DEUTSCHER », l'élément verbal « FUSSBALL-BUND » domine l'impression d'ensemble. Les destinataires y voient en conséquence le logo d'une association sportive. La grande notoriété de la sélection nationale allemande contribue également à ce résultat. Les destinataires s'intéressent dans un second temps seulement à la provenance des produits, mais ils ne s’attendent pas particulièrement à une provenance d'Allemagne des produits revendiqués, car ils reconnaissent le logo de l'association sportive. L'IPI admet elle-même que le signe examiné ne suscite aucune fausse attente en lien avec l'indication de provenance (c. 5.2). Ainsi, dans l'application de l'exception en faveur des associations sportives, l'impression d'ensemble est déterminante, et un élément figuratif ne doit pas être apprécié séparément. Le signe « DEUTSCHER FUSSBALL-BUND (fig.) » ne suscite aucune fausse attente quant à la provenance des produits, quel que soit le risque de confusion de l'élément figuratif de l'aigle avec l'aigle héraldique allemand (c. 5.3). L'IPI argue que l’exception en faveur des associations sportives ne s'applique pas aux produits qui jouissent d'une réputation particulière (voitures allemandes, bières, vins et spiritueux allemands, etc.) (c. 6). La newsletter de l'IPI « changement de pratique de l’IPI concernant l’examen des marques contenant une désignation protégée par un traité bilatéral utilisée sous une forme modifiée » est une ordonnance administrative qui n'est pas une source du droit administratif et ne lie donc pas le TAF (c. 6.2). La réputation particulière d’un produit ne doit être examinée que pour déterminer si une exception aux attentes en rapport avec les indications de provenance existe. Le signe examiné est perçu comme le logo d'une association sportive, même pour les produits qui jouissent d'une réputation particulière, et n’est pas compris comme une indication de provenance (c. 6.2). Il n’est pas contesté que, par le biais du Traité entre la Confédération Suisse et la République fédérale d’Allemagne sur la protection des indications de provenance et d’autres dénominations géographiques (RS 0.232.111.191.36), l'élément « DEUTSCHER » est réservé exclusivement à des produits provenant d'Allemagne (c. 6.3). L'art. 2 al. 4 du Traité prévoit que les dispositions de l'accord ne s'appliquent pas à l'usage de patronymes homonymes à des indications géographiques et s'il existe un intérêt légitime à l'utilisation de ce patronyme. Le signe « DEUTSCHER FUSSBALL-BUND (fig.) » peut bénéficier de cette disposition. Par ailleurs, pour la demanderesse, il existe un intérêt légitime à pouvoir organiser un merchandising. Ainsi, le signe « DEUTSCHER FUSSBALLBUND (fig.) » ne suscite pas de fausses attentes au regard de la provenance des produits, même sans restreindre la liste des produits (c. 6.3). Le signe examiné n'est ni trompeur, ni contraire au droit en vigueur pour les produits revendiqués. Il n'appartient pas plus au domaine public. Le recours est admis et le signe doit être admis à l'enregistrement (c.7). [AC]

Admission du recours

Aigle

Allemagne

Association

- sportive

Cercle

- des destinataires pertinent

Changement de pratique de l'Institut

- final

- moyen

- d'ensemble

- géographique

- de provenance

Intérêt

- légitime

Logo

Merchandising

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

Nom

- géographique

Noms et emblèmes internationaux

Patronyme

Raison

- sociale

Recours

- admis

Restriction à certains produits ou services

Réputation

Signe(s)

- contraire au droit en vigueur

- trompeur

- appartenant au domaine public

Traité CH-D (1967) (RS 0.232.111.191.36)

- Art. 2

-- al. 4

LPM (RS 232.11)

- Art. 47

- Art. 2

-- lit. c

DEUTSCHER FUSSBALL-BUND (fig.)

25 octobre 2017

TAF, 25 octobre 2017, B-1408/2015 (d)

Motifs d’exclusion absolus, signe appartenant au domaine public, signe descriptif, liste des produits ou services, cercle des destinataires pertinent, spécialiste en informatique, spécialiste des services électroniques, télématicien, consommateur final, services de conception et développement de matériel informatique et de logiciels, services publicitaires, services de conseil, marketing, télécommunication, services de divertissement, services culturels, services journalistiques, services de formation, information, services de renseignements, services d’analyse commerciale, services scientifiques, services de collecte et de préparation de données, services de gestion d’entreprise, italien, informare, informa, force distinctive, vocabulaire de base anglais, touch, ID, ordinateurs, ordinateur de poche, agendas électroniques, blocs-notes digitaux ; art. 2 lit. a LPM.

INFORMA
Liste des produits et services revendiqués Un nombre très large des produits et services des classes 9 (appareils et instruments scientifiques), 16 (papier et carton), 35 (publicité), 41 (éducation et divertissement) et 42 (services scientifiques et technologiques).
Cercle des destinataires pertinent Les biens et services revendiqués sont ceux des domaines des technologies de l'information, de l'électronique et des télécommunications. Ils s'adressent non seulement aux professionnels (informaticiens, télématiciens, intermédiaires, vendeurs et/ou fournisseurs des biens revendiqués) mais aussi aux utilisateurs finaux (ordinateurs, ordinateurs de poche, agendas électroniques et blocs-notes digitaux). Par conséquent, le cercle des destinataires pertinent n'est pas limité aux seuls professionnels. (c. 4.2).
Motif absolu d’exclusion examiné Signe appartenant au domaine public, art. 2 lit a LPM.
Conclusion La demande d’enregistrement de la marque en question a été partiellement rejetée en raison d’une formulation de la liste des produits et services qui ne remplissait pas les exigences légales. En même temps que sa plainte, la recourante a déposé une liste corrigée de produits et services. Dans sa réponse, l'instance précédente a estimé que celle-ci était conforme à la loi. Dès lors, l’un des motifs de refus à l’enregistrement de la marque est devenu caduc (c. 1.2.2). Le recours doit donc être admis pour autant qu’il ne soit pas devenu sans objet (c. 1.3). La majorité des produits revendiqués dans les classes 9 et 16 s'adressent à la fois au consommateur final et aux spécialistes. Les services de publicité, de conseil et de marketing de la classe 35 ne s'adressent pas au grand public, bien qu'ils puissent être utilisés par tous, car ils ne couvrent pas les besoins quotidiens, mais sont plutôt fournis dans le cadre de questions spécifiques liées aux activités économiques. Les services de télécommunications et de transmission et les services de radio et de radiodiffusion revendiqués dans la classe 38 s'adressent aux professionnels tels que les télématiciens, les informaticiens et les journalistes ainsi qu'aux consommateurs moyens. Il en va de même pour les services de divertissement, culturels et de location, revendiqués dans la classe 41, ainsi que les services de développement de logiciels de la classe 42, qui sont principalement destinés au consommateur final et donc au consommateur moyen, mais qui sont également utilisés par des spécialistes tels que les informaticiens et les journalistes. Les services d'éducation et de formation revendiqués en classe 41 s'adressent principalement aux écoliers et apprentis ainsi qu'aux adultes travaillant dans le domaine de l'éducation et possédant des connaissances spécialisées dans le domaine de la pédagogie scolaire. Les services de divertissement, de sport et de culture sont utilisés par un large public (c. 3). Le mot « informa » n'est pas connu comme tel en allemand, en français ou en italien. Les destinataires italophones reconnaîtront la forme conjuguée du verbe « informare » dans le signe « INFORMA ». Ce verbe peut être traduit par « informer ». L’idée générale du terme italien « informa » est que « quelqu'un d'autre informe sur quelque chose » (c. 4.2). En ce qui concerne les produits litigieux des classes 9 et 16, l’IPI établit une distinction entre deux groupes de produits lors de l'appréciation du signe, à savoir, d'une part, les produits de contenu et, d'autre part, les produits qui ne peuvent remplir leur fonction principale sans information (feedback) à l'utilisateur (c. 4.3). Les produits de contenu sont des biens qui sont fondamentalement destinés à avoir n'importe quel contenu et notamment des informations. Le contenu potentiel de ces produits n’est pas précisé dans la liste des produits. Ainsi, les imprimés (journaux, magazines) ou les émissions (comme les podcasts, les webcasts) peuvent être du matériel d'information. Pour les produits de contenu, le signe est donc directement descriptif de la fonction et/ou de la finalité du produit. Le fait que le type d’informations ne soit pas précisé importe peu (c. 4.3.2). Toutefois, l’IPI ne peut pas être suivi en ce qui concerne les « disques magnétiques ; les données musicales téléchargeables ; les données d'images téléchargeables ; les clés USB » en classe 9 et les « photographies ; les lettres imprimées ; les blocs d'impression ; les calendriers » en classe 16 (c. 4.3.3). L’IPI fait fausse route lorsqu’il considère que le signe « INFORMA » est directement descriptif de la fonction des produits qui ne peuvent pas remplir leur fonction principale sans information du client. Celui-ci méconnait la finalité de ces produits et le fait que plusieurs étapes sont nécessaires avant de pouvoir éventuellement obtenir une information de ces produits. Le signe « INFORMA » n'est donc pas descriptif pour ces produits et il possède au contraire une force distinctive suffisante (c. 4.3.4). Le signe « INFORMA » est également descriptif pour les catégories de services suivants en classe 35, 38, 41 et 42 : services d’information, de conseil, de renseignement, de publicité, de relations publiques, de communication ; ainsi que pour les services d’analyse commerciale (business intelligence) et scientifique, mais également pour les services de collecte et de préparation des données (c. 4.4.2). A contrario, le signe examiné n’est pas descriptif pour les services de gestion d’entreprise et de marketing en classe 35, puisque ceux-ci n’ont pas de contenu direct d’information et de conseil (c. 4.4.3) ; il n’est pas non plus descriptif pour les services techniques de transmission de données et information en classe 38, car l’aspect technique de ces prestations est prédominant (c. 4.4.4) ; il n’est pas non plus descriptif pour les services de divertissement, culturels et sportifs en classe 41, puisque ceux-ci n’ont pas de contenu informatif (c. 4.4.5). En revanche, le signe « INFORMA » est descriptif pour les services d'éducation et de formation, ainsi que d’organisation et de mise en œuvre de prestations de formation continue, même s’il s’agit de services d’information particuliers. Le signe examiné est aussi descriptif pour les services journalistiques, de distribution de livres, de publication de livres ainsi de présentations de films en classe 41 (c. 4.4.6). Finalement, pour les services de programmation, de maintenance de logiciels, d'installation et d'hébergement, le signe « INFORMA » n’est pas descriptif. Bien qu'il s'agisse de services qui sont en fin de compte nécessaires pour informer les tiers par voie électronique, leur but principal n'est précisément pas l'information des tiers (c. 4.4.7). Le recours est partiellement admis [la liste complète des produits et services admis ou refusés à l’enregistrement est rappelée aux pages 37- 44 (c. 6). [AC]

Agenda électronique

Blocs-notes digitaux

Cercle

- des destinataires pertinent

Consommateur

- final

Force

- distinctive

Informa

Informare

Informaticien

Italien (voir langue nationale)

Langue

- nationale

-- italien

--- Informare

--- Informa

Liste

- des produits et des services

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

Ordinateur

- de poche

Produit(s)

- de contenu

Recours

- rejeté

Service(s)

- de gestion d'entreprises

- de collecte et de préparation de données

- d'analyse commerciale

- de renseignements

- d'éducation

- journalistique

- culturel

- de marketing

- de publicité

- de conception

-- et développement de matériel informatique et de logiciels

- scientifiques et technologiques

- de télécommunication

- de divertissement

- d'information

- de formation

- de conseil

Signe(s)

- descriptif

- appartenant au domaine public

Touch

Télématicien

Vocabulaire de base

- anglais

-- id

-- touch

LPM (RS 232.11)

- Art. 2

-- lit. a

INFORMA

01 novembre 2017

TAF, 1^er novembre 2017, B-266/2016 (d)

TAF, 1er novembre 2017, B-266/2016 (d)

sic! 4/2018, (rés.) « Trainscanner », p. 202 ; motifs d’exclusion absolus, signe appartenant au domaine public, signe descriptif, cercle des destinataires pertinent, spécialistes du domaine ferroviaire, degré d’attention accru, force distinctive, vocabulaire de base anglais, train, scanner, néologisme, significations multiples ; art. 2 lit. a LPM.

Trainscanner
Liste des produits et services revendiqués Classe 9 : Système d'analyse et de diagnostic de l'état des équipements d'une infrastructure ferroviaire, de véhicules ferroviaires et leurs éléments, notamment la caisse, les roues, les plaquettes de freins, les bandes de frottement du pantographe, les portes, les antennes et les fixations, constitué d'appareils de contrôle et de diagnostic fixés sur une structure ou sur un portique ou sur des bras ou sur des panneaux verticaux ou sur tout autre système de support permettant le passage des véhicules ferroviaires et/ou constitué d'appareils de contrôle et de diagnostic posés sur la voie ferroviaire, lesdits appareils de contrôle et de diagnostic étant notamment des équipements optiques, de visualisation de données, de mesure, de surveillance, de contrôle, notamment lasers et caméras de surveillance, des équipements de transmission de données; logiciels de gestion et équipements informatiques pour l'analyse et le traitement des données collectées par le système d'analyse et de diagnostic susmentionné permettant d'assurer la maintenance continue ou prédictive des équipements de l'infrastructure ferroviaire et/ou des véhicules ferroviaires et de leurs éléments, notamment la caisse, les roues, les plaquettes de freins, les bandes de frottement du pantographe, les portes, les antennes et les fixations. Classe 37 : Services d'installation et de maintenance de systèmes d'analyse et de diagnostic de l'état des équipements d'une infrastructure ferroviaire, de véhicules ferroviaires et de leurs éléments, notamment la caisse, les roues, les plaquettes de freins, les bandes de frottement du pantographe, les portes, les antennes et les fixations, constitué d'appareils de contrôle et de diagnostic fixés sur une structure ou sur un portique ou sur des bras ou sur des panneaux verticaux ou sur tout autre système de support permettant le passage des véhicules ferroviaires et/ou constitué d'appareils de contrôle et de diagnostic posés sur la voie ferroviaire, lesdits appareils de contrôle et de diagnostic étant notamment des équipements optiques, de visualisation de données, de mesure, de surveillance, de contrôle, notamment lasers et caméras de surveillance, des équipements de transmission de données; services d'installation et de maintenance d'équipements informatiques pour l'analyse et le traitement des données collectées par le système d'analyse et de diagnostic susmentionné permettant d'assurer la maintenance continue ou prédictive des équipements de l'infrastructure ferroviaire et/ou des véhicules ferroviaires et de leurs éléments, notamment la caisse, les roues, les plaquettes de freins, les bandes de frottement du pantographe, les portes, les antennes et le fixations. Classe 42 : Services d'installation et de maintenance de logiciels de gestion pour l'analyse et le traitement des données collectées par le système d'analyse et de diagnostic susmentionné permettant d'assurer la maintenance continue ou prédictive des équipements de l'infrastructure ferroviaire et/ou des véhicules ferroviaires et de leurs éléments, notamment la caisse, les roues, les plaquettes de freins, les bandes de frottement du pantographe, les portes, les antennes et les fixations.
Cercle des destinataires pertinent Les produits de la classe 9 et les services des classes 37 et 42 sont destinés exclusivement aux professionnels, en particulier aux entreprises ferroviaires titulaires d'une concession. Ces derniers font preuve d’un degré d’attention accru (c. 3.2).
Motif absolu d’exclusion examiné signe appartenant au domaine public, art. 2 lit a LPM
Conclusion Lorsqu’un signe ou les éléments qui le composent possèdent plusieurs significations descriptives possibles, le signe n’en est pas pour autant doté d’un caractère indéfini. Au contraire, dans un tel cas, le signe devrait plutôt être rejeté dans toutes les significations descriptives possibles. En outre, la signification double ou multiple possible d'un signe ne conduit en aucun cas à sa protection dans la mesure où – comme c'est le cas ici – au moins l'une de ces significations constitue une description immédiate des produits et des services en question. Compte tenu de la signification des différents éléments du signe, le public concerné comprend la combinaison « Trainscanner » sans effort de réflexion particulier comme « scanner de train » ou « dispositif de contrôle du train » (c. 4.1). Les mots anglais « train » et « scanner » font partie du vocabulaire anglais de base et sont compris par les destinataires (c. 4.3). Le signe « Trainscanner » est descriptif pour les produits revendiqués en classe 9 (référence directe à l'équipement d'analyse et de diagnostic de vérification de l'état des infrastructures ferroviaires et du matériel roulant [et de ses composants]) (c. 5.3.2) ainsi que pour les services en classe 37 (référence directe aux services d’installation et d'entretien des équipements d'analyse et de diagnostic et au matériel informatique) (c. 5.3.3) et classe 42 (référence directe aux services d'installation et de maintenance de logiciels de gestion) (c. 5.3.4). Le recours est rejeté (c. 9). [AC]

Cercle

- des destinataires pertinent

Degré d'attention

- accru

Force

- distinctive

Langue

- étrangère

-- anglais

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

Néologisme

Scanner

Signe(s)

- descriptif

- appartenant au domaine public

Signification(s)

- multiples

Spécialiste du domaine

- ferroviaire

Train

Vocabulaire de base

- anglais

-- scanner

-- train

LPM (RS 232.11)

- Art. 2

-- lit. a

Trainscanner

21 décembre 2017

TAF, 21 décembre 2017, B-7663/2016 (d)

Motifs d’exclusion absolus, signe appartenant au domaine public, signe descriptif, cercle des destinataires pertinent, spécialistes du domaine de la publication et de l'édition, spécialistes du domaine publicitaire, consommateurs finaux, degré d’attention moyen, degré d’attention faible, force distinctive, super, week-end, imprimés, publicité ; art. 2 lit. a LPM.


Super Wochenende (fig.)
Liste des produits et services revendiqués Classe 16 : imprimés, publications publicitaires
Cercle des destinataires pertinent Ces produits sont destinés aux intermédiaires et aux spécialistes du domaine des médias et de la publicité – qui jouissent de connaissances spécialisées – et aux consommateurs finaux. Ces derniers sont composés de toutes les catégories sociales et de toutes les classes d’âge de la population, à l’exception des jeunes enfants. Les consommateurs finaux font preuve d’un degré d’attention moyen à faible dans ce domaine (c. 3.3).
Motif absolu d’exclusion examiné Signe appartenant au domaine public, art. 2 lit a LPM
Conclusion Le terme « super » est un adjectif qui signifie « très bon, grand, excellent », généralement utilisé comme renforcement positif. Du point de vue du droit des marques, au même titre que les termes « prima », « gut », « fein », « top » ou « extra », « super » appartient au domaine public en tant qu'allégation publicitaire ou indication de qualité. Le nom « week-end » se réfère à la période non travaillée entre le vendredi soir et le dimanche (c. 4.2.1). Dans le signe examiné, l'adjectif « Super » n'est pas séparé du deuxième mot « Wochenende » par une virgule, un point d'exclamation ou un mot supplémentaire. Il ne donne ainsi pas l'impression d'un concept indépendant, qui influencerait la lecture du signe par les destinataires dans le sens « Super, (endlich ist es) Wochenende » comme le prétend la recourante. La lecture du signe n’est pas non plus influencée dans ce sens par le positionnement des mots sur deux lignes, qui est relativement banal et répandu et qui – en l'absence d'autres séparations – ne provoque aucun détachement des différents éléments. En lien avec des « imprimés et des publications publicitaires », qui sont consultés pour leur contenu, la signification immédiate du signe « Super Wochenende (fig.) » est celle d'un « très bon, grand, excellent week-end ». Les destinataires comprendront sans aucun doute que les produits traitent d’un « très bon week-end », par exemple en proposant des activités culturelles, sportives ou sociales durant la fin de semaine ou encore une sélection de destinations qui peuvent être visitées pendant le week-end pour rendre cette période agréable. La diversité des types d’activités qui peuvent être proposées et le fait que les avis au sujet de ce que peut être un « excellent weekend » peuvent varier ne créent pas de réelle ambiguïté. Le signe évoque clairement et immédiatement une fin de semaine agréable et le public s'attendra à un contenu spécifiquement adapté au week-end. Le signe possède ainsi une signification claire, immédiate et reconnaissable, qui n'est pas annulée par d'autres interprétations possibles (c. 4.2.2). En outre, la combinaison d'un jour de la semaine avec l'adjectif « super » est une indication publicitaire courante dans tous les secteurs économiques, dont le but est d’attirer l'attention sur des offres particulièrement avantageuses ou à bas prix le jour en question. La combinaison de mots « Super Weekend » en relation avec les produits revendiqués indique clairement que certaines offres spéciales valables le samedi et le dimanche seront annoncées. Le signe est donc directement descriptif pour les « imprimés et les publications publicitaires » en se référant à leur contenu thématique (c. 4.2.3). Lorsque les éléments composant un signe ne lui confèrent pas de caractère distinctif, la disposition graphique de ces derniers peut le doter d'une force distinctive suffisante. En l’espèce, la plaignante ne peut pas être suivie lorsqu’elle prétend que le graphisme de son signe est inhabituel. Il a déjà été établi à plusieurs reprises que des mots placés l’un au-dessus de l’autre dans un cadre en forme d’étiquette de couleur plus foncée ne confèrent aucun caractère distinctif au signe (c. 4.2.4). Le signe appartient au domaine public, le recours est rejeté (c. 4.3). [AC]

Cercle

- des destinataires pertinent

Consommateur

- final

Degré d'attention

- faible

- moyen

Force

- distinctive

Imprimé(s)

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

Publication

- publicitaire

Recours

- rejeté

Signe(s)

- descriptif

- appartenant au domaine public

Spécialiste du domaine

- publicitaire

- de la publication et de l'édition

Super

Week-end

LPM (RS 232.11)

- Art. 2

-- lit. a

Super Wochenende (fig.)

07 février 2017

TF, 7 février 2017, 4A_363/2016 (d)

Sic! 10/2017, p. 557-599, « Louboutin » ; Louboutin, chaussures pour dames à talons hauts, souliers, marque de position, marque de couleur, motifs absolus d’exclusion, signe appartenant au domaine public, signe banal, marque tridimensionnelle, cercle des destinataires pertinents ; art. 2 lit. a LPM.

L’examen de la force distinctive d’un signe par rapport aux formes ou aux réalisations préexistantes intervient au moment de la décision sur son inscription au registre des marques (c. 2). Les marques de position ne constituent pas une catégorie de marques particulières au sein de la LPM. Elle se caractérise par la présence d’un élément distinctif qui demeure toujours le même est et invariablement apposé exactement au même endroit sur le produit. C’est la manière particulière d’apposer ou de disposer un élément distinctif en deux ou en trois dimensions sur le produit qui rend les marques protégeables. Ce n’est pas la position seule ou le signe isolé lui-même qui constitue l’objet d’une marque de position, mais la combinaison d’un élément distinctif avec une certaine position. La protection se limite ainsi à la combinaison entre les éléments distinctifs graphiques ou combinés et leur position sur le produit. Outre la force distinctive des signes de base, il convient de tenir compte de la force de leur position. Dans la mesure où elle est perçue par le cercle des destinataires pertinents comme un élément suffisamment caractéristique, et est donc suffisamment forte, la position peut en effet contribuer à mettre le signe dans un autre contexte. De même que n’importe quelle coloration monochrome ou configuration graphique d’un signe non protégeable ne suffit pas à le modifier suffisamment pour le doter de force distinctive, n’importe quelle position n’y suffit pas non plus. Il faut que la position soit effectivement perçue comme indicatrice de la provenance du produit. A la différence d’un élément non positionné, il faut que la position du signe constitue une énigme qui ne puisse être résolue autrement que comme un renvoi à la provenance industrielle du produit. S’il existe pour le segment des produits considérés une habitude dans la façon d’en désigner la provenance, les positions qui correspondent à cette habitude doivent être plus facilement admises comme constituant des indications de provenance. Plus la position est frappante et figure au premier plan sur le produit, plus elle doit être qualifiée de forte. C’est à l’occasion de l’examen de la force distinctive, dans chaque particulier, qu’il convient de déterminer si les cercles de destinataires pertinents voient un signe distinctif dans un élément figurant dans une certaine position sur un produit plutôt qu’un élément conditionné par la technique ou un simple ornement. La qualification de la marque de position (comme marque figurative, de forme ou d’un autre type) n’est pas déterminante dans l’examen de sa force distinctive. Il n’existe pas de règle particulière ou spécifique à l’examen des motifs absolus d’exclusion de la protection pour les marques de position. La perception que le cercle des destinataires pertinents a d’un signe peut cependant être influencée par le type de signes concernés. Ainsi, les signes qui consistent dans l’apparence même du produit ne sont habituellement pas perçus comme indicateur de sa provenance industrielle (c. 3.3.3). Le signe de base, lorsqu’il est examiné indépendamment de sa position qui détermine simultanément le contour de la couleur revendiquée en ce qu’elle correspond à l’entier de la semelle (externe) du soulier, consiste en une couleur déterminée qui est dépourvue de force distinctive originaire en lien avec des chaussures pour dames à talons hauts. Il s’agit d’un élément particulièrement faible du moment que, comme signe de base, il ne présente aucune configuration particulière concrète qui pourrait être, de manière originaire, perçue comme une indication de provenance. S’il ne s’agit certes pas d’une revendication de couleur sans délimitation, les contours d’une semelle de soulier sont des signes banals et descriptifs pour des chaussures dans la mesure où ils sont perçus comme constituant une partie du produit lui-même. Aucun élément verbal ou graphique ne figure sur la semelle, alors que cela correspond à une certaine habitude dans le marché de la chaussure et que cela devrait y avoir habitué le consommateur. Qui plus est, le signe consiste en une coloration uniforme de la partie inférieure d’une chaussure pour dames à hauts talons qui peut se confondre avec l’apparence même du produit. Les signes qui constituent l’apparence même du produit ne sont généralement pas perçus comme indicateurs de sa provenance industrielle, mais seulement comme en déterminant la configuration particulière. Par analogie avec la marque de forme, il ne suffit pas, du point de vue de la force distinctive originaire, qu’un tel signe se démarque par sa configuration agréable ; il faut bien plutôt qu’il se distingue de manière frappante des configurations usuelles au moment de la décision sur son enregistrement comme marque, dans le segment des produits revendiqués. Il est procédé à une comparaison avec les configurations effectivement présentes dans le secteur des produits concernés et non pas avec les demandes d’enregistrements comme marques intervenues pour des signes comparables. La particularité du signe à examiner ne consiste ni en une forme caractéristique, ni en une configuration particulièrement frappante en elle-même, mais se limite au choix d’une couleur particulière pour une partie importante de la marchandise revendiquée, mais indissociablement liée à sa fonctionnalité et à sa superficie. Le fait que la couleur n’est, à la différence des semelles extérieures noires, brunes ou beiges, pas usuelle pour des chaussures pour dames à hauts talons, ne suffit pas à conférer une force distinctive au signe dans son ensemble. La couleur rouge, même dans un ton relativement criard comme celui qui est revendiqué en l’espèce, est souvent utilisée comme élément décoratif, en particulier pour les produits de la mode. Il existe aussi des chaussures pour dames à hauts talons dont la semelle extérieure est traitée en vert, jaune, bleu, violet ou rose. Le fait qu’une telle chaussure pour dames présente une semelle extérieure de couleur ne peut ainsi pas être considéré comme à ce point extraordinaire que cette caractéristique se distinguerait des configurations usuelles de façon si frappante qu’elle serait perçue à titre originaire comme une indication de provenance. La branche de la mode se caractérise aussi pour ce qui est des chaussures pour dames à hauts talons revendiquées, par une grande variété de formes et les créations y sont attendues, de sorte que le simple fait de colorer une partie de la surface d’un produit comme la semelle extérieure d’un soulier est attribué par le consommateur déterminant au produit lui-même et n’est pas perçu comme une indication de sa provenance. La coloration en rouge de la partie inférieure de la semelle constitue un élément de style esthétique qui ne se distingue pas suffisamment de la configuration à la mode des souliers pour dames à hauts talons également lorsqu’on se place du point de vue des dames âgées de 20 à 65 ans qui sont sensibles à la mode et disposent d’une bonne surface financière, pour être perçue à titre originaire comme un élément additionnel faisant référence à la provenance du produit (c. 3.3.4). Le recours est rejeté. [NT]

Cercle

- des destinataires pertinent

Chaussures

- pour dames à talons hauts

Louboutin

Marque (type)

- de position

- de couleur

- tridimensionnelle

Motif(s)

- d'exclusion

-- absolus

Signe(s)

- banal

- appartenant au domaine public

Souliers

LPM (RS 232.11)

- Art. 2

-- lit. a

Louboutin (3D)

02 octobre 2017

TF, 2 octobre 2017, 4A_299/2017 (d)

« ABANCA », « ABANKA », usage de la marque, usage à titre de marque, marque internationale, banque, défaut d’usage, usage sérieux, invocation du défaut d’usage, preuve de l’usage d’une marque, action en constatation de la nullité d’une marque, procédure administrative en radiation, intérêt pour agir, fardeau de la preuve, vraisemblance, expertise privée, rapport de recherche, maxime de disposition, cercle des destinataires pertinent ; art. 8 CC, art. 11 al. 1 LPM, art. 12 al. 1 LPM, art. 12 al. 3 LPM, art. 35 LPM, art. 35a al. 1 LPM, art. 55 CPC.

Le défaut d’usage peut être invoqué dans le cadre d’une action en radiation qui n’est pas expressément prévue par la LPM, mais découle implicitement de la loi. Chacun peut faire valoir un défaut d’usage au sens de l’art. 12 LPM. Il n’est pas nécessaire de bénéficier d’un intérêt particulier pour le faire car l’intérêt général à ne pas être entravé dans la libre formation d’un signe distinctif par des marques nulles faute d’usage suffit en règle générale. Exceptionnellement, un intérêt digne de protection au prononcé de la nullité d’une marque peut faire défaut, lorsque la partie qui requiert la constatation de cette nullité ne pourra pas utiliser le signe ou un signe semblable ou ne sera pas autorisée à le faire pour d’autres motifs qui lui sont propres, de sorte que l’enregistrement de la marque non utilisée ne constitue pas pour elle un empêchement supplémentaire à son libre choix d’un signe comme marque. En pareil cas, le défaut d’usage ne peut être invoqué que si l’opposante dispose néanmoins, en raison de circonstances particulières, d’un intérêt digne de protection à empêcher le maintien en vigueur d’une marque déchue faute d’usage (c. 3.1). A côté d’une action civile en radiation ou en nullité, existe désormais une procédure administrative en radiation, dans le cadre de laquelle chacun peut adresser une demande de radiation à l’IPI faute d’usage selon l’art. 35a al. 1 LPM (c. 3.2). L’obligation d’usage de l’art. 11 al. 1 LPM correspond à la fonction commerciale de la marque : seuls les signes qui sont effectivement utilisés dans le commerce après l'échéance du délai de grâce et qui remplissent ainsi leur fonction distinctive et d’indication de provenance industrielle peuvent bénéficier du monopole du droit des marques. L’obligation d’usage permet aussi d’éviter que des marques soient enregistrées à titre de réserve, que le registre des marques soit ainsi artificiellement gonflé et la création de nouvelles marques entravée (c. 3.3). Celui qui invoque un défaut d’usage doit le rendre vraisemblable. La preuve de l’usage incombe alors au titulaire de la marque (c. 3.4). Une expertise de partie qui n’a que la valeur d’un allégué peut contribuer, en lien avec d’autres indices, à rendre une absence d’usage vraisemblable (c. 4.1). Parmi les moyens permettant de rendre vraisemblable un défaut d’usage, la doctrine en matière de marque mentionne en particulier les rapports de recherche négatifs qui documentent une absence de réponse des fournisseurs et des commerçants concernés, le matériel publicitaire se rapportant à la période concernée, une présence ou plutôt une non présence sur Internet, etc. L’avis d’un professionnel de la branche entre aussi en ligne de compte. Parmi les indices de non usage qui ont permis d’étayer le rapport de recherche qui ne constitue pas une expertise judiciaire mais uniquement une expertise de partie, le TF relève l’absence d’établissement, de représentation et de collaborateurs en Suisse du titulaire de la marque concernée ; le fait qu’aucune publicité pour les produits ne soit intervenue en Suisse ; le fait enfin que le résultat de recherche en ligne ne permette pas d’établir d’activité, de publicité ou autre en Suisse, ni non plus une présence en ligne du titulaire de la marque (c. 4.1). Le défaut d’usage ayant été rendu vraisemblable, la recourante aurait dû apporter une preuve stricte de l’usage (c. 4.3). L’usage maintenant le droit à la marque doit être un usage sérieux, soit animé du désir de satisfaire toute la demande du marché, sans pour autant qu’un chiffre d’affaires minimum n’ait à être atteint. Pour être sérieux, l’usage doit être économiquement relevant et ne pas se limiter à une apparence d’usage seulement. Il doit être établi en Suisse, et le signe distinctif doit être utilisé dans le commerce. Enfin, l’usage doit intervenir conformément à la fonction d’une marque, soit comme signe distinctif de certains produits ou services. Tel est clairement le cas lorsque la marque est apposée sur les produits ou leur emballage. La marque peut toutefois aussi être utilisée autrement en relation avec les produits ou services revendiqués, pour autant que les acteurs commerciaux perçoivent concrètement l’utilisation comme étant celle d’un signe distinctif. C’est la perception des consommateurs auxquels est destinée l’offre des produits/services pour lesquels la marque est enregistrée, qui est déterminante pour décider du caractère sérieux de l’usage fait de celle-ci. Les circonstances particulières du cas d’espèce doivent être prises en compte, notamment les coutumes de la branche économique concernée. Le cercle des destinataires pertinent se détermine en fonction des produits/services pour lesquels la marque est revendiquée (c. 5.3). [NT]

Action, voir ég. cumul d’actions

- en constatation

-- de la nullité d'une marque

Banque

Cercle

- des destinataires pertinent

Défaut d'usage

Expertise

- privée

Fardeau

- de la preuve

Intérêt