En le comparant – même de manière relativement lapidaire – à d’autres bouchons (ronds et métalliques), l’IPI a pris position au sujet de la force distinctive du bouchon du signe tridimensionnel (au sens strict [c. 4]) « Parfümflasche III (3D) » et n’a pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst. [droit d’être entendu] ; c. 3.1) (c. 3.2). Pour être protégeable, un signe tridimensionnel doit se distinguer des formes habituelles et attendues dans le secteur et il doit être compris comme une indication de la provenance commerciale du produit (ATF 133 III 342 [cf. N 180] ; c. 2 in fine, 4.1, 4.2 et 5.2). Est déterminante en l’espèce l’impression générale qui se dégage du signe pour l’acheteur de produits de parfumerie et cosmétiques (classe 3), c’est-à-dire le consommateur moyen (c. 5.2). Les exigences relatives à la force distinctive d’un signe tridimensionnel sont d’autant plus élevées que – comme c’est le cas dans le domaine des produits cosmétiques – les produits du secteur présentent une grande diversité de formes (c. 5.3). Le contraste entre le corps sombre de la bouteille et le bouchon clair et brillant est fréquent dans le domaine des emballages de parfums (c. 5.3). Le fait que ce bouchon ait la forme de la partie supérieure (poignée) d’un poids de balance n’est guère reconnaissable ; le consommateur moyen ne verra dans ce bouchon qu’une forme courante de boule ou de pommeau. Le bouchon est petit et son aspect harmonieusement arrondi et brillant n’a rien de singulier qui le distingue des bouchons simples et courants (c. 5.3). N’est pas doté de force distinctive l’emballage combinant ce (petit) bouchon à un corps de bouteille (oblong) qui n’est, lui non plus, guère particulier (c. 5.3 in fine). Étant donné que la recourante ne fait pas valoir que le signe « Parfümflasche III (3D) » s’est imposé comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM), la question n’a pas à être examinée (c. 6). En conclusion, le signe « Parfümflasche III (3D) » appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) et ne peut pas être protégé en Suisse (c. 7).

Dans l'ATF 134 III 547 (cf. N 198), le TF a jugé que, en lien avec des chaises (classe 20), la forme de la chaise « Freischwinger Panton (3D) » appartenait au domaine public (art. 2 lit. a in limine LPM), mais qu'elle n'était pas soumise à un besoin de libre disposition absolu au sens de l'art. 2 lit. b LPM (c. 1.2-1.3). Un signe s'est imposé comme marque pour un produit ou un service (art. 2 lit. a in fine LPM) lorsqu'il est compris par une partie importante des destinataires suisses comme une référence à certains produits ou services d'une entreprise déterminée (c. 2 et 4.2.3). Au moment du dépôt, il suffit de rendre vraisemblable — directement (par un sondage) ou indirectement (par un chiffre d'affaires significatif dans la durée ou un effort publicitaire intensif) — que le signe s'est imposé comme marque (c. 4.1). Le sondage, certes pas complètement convaincant (c. 4.2.1), et les nombreuses autres pièces (c. 4.2.2) auxquels se réfère la recourante rendent suffisamment vraisemblable le fait que la forme de la chaise « Freischwinger Panton (3D) » s'est imposée comme marque pour des chaises (classe 20) (c. 4.2.3).

Selon l'art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui — comme le Liechtenstein et la Suisse — sont membres aussi bien de l'AM que du PAM (c. 3). Du fait qu'elles sont qualifiées de procédurales, les dispositions du PAM sont en principe applicables dès le jour de leur entrée en vigueur (c. 3). La réglementation prévue par les art. 5 ch. 1 PAM et 5 ch. 1 AM (en relation avec l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3.2). Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui, au moment de la décision d'enregistrement, ne s'écartent pas de manière frappante de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur (c. 4.1 et 4.3). Est déterminante la question de savoir si le consommateur voit dans le signe non pas un élément fonctionnel ou esthétique, mais une référence permettant d'identifier le fabricant du produit, ce qui n'est en général pas le cas lorsque, sur le marché, les produits du même type présentent une grande diversité de formes (c. 4.1). Il n'est pas suffisant que la forme se distingue de celle des autres produits (c. 4.1). Les couleurs appartiennent en principe au domaine public (c. 4.1). La force distinctive d'un signe — constitué en l'espèce d'une forme et de couleurs — s'apprécie en fonction de l'impression d'ensemble qui s'en dégage (c. 4.2). Vu la formulation relativement large de la liste des produits revendiqués, les éléments de fixation, d'assemblage et de montage en métal (classe 6) et en plastique (classe 17), ainsi que divers outils, instruments et appareils (classes 7-9) s'adressent non seulement au spécialiste, mais également au bricoleur (c. 5-5.4). Du fait que les listes des produits des deux marques ne sont pas identiques, la recourante ne peut pas invoquer l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) avec sa propre marque Outperform.Outlast. dont le TAF avait considéré (TAF, 24 juin 2009, B-684/2009, c. 4 [cf. N 125) qu'elle portait sur des produits s'adressant uniquement au spécialiste (c. 5.2.1). Le signe tridimensionnel au sens strict « roter Koffer (3D) » — qui ne contient pas d'élément particulier (typographie ou élément visuel) — est habituel, imposé par sa fonction et attendu en lien avec les produits revendiqués (c. 6.3). Les consommateurs visés ne perçoivent pas la couleur rouge de sa coque — qui a d'ailleurs une fonction pratique — comme un élément distinctif prépondérant (c. 6.3). La combinaison de forme et de couleur « roter Koffer (3D) » ne fait pas référence à la provenance industrielle des produits et n'est donc pas suffisamment distinctive (c. 6.3). La recourante ne faisant pas valoir le fait que le signe « roter Koffer (3D) » s'est imposé comme marque, la question n'a pas à être examinée (c. 6.4). Le signe tridimensionnel « roter Koffer (3D) » appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 7).

Dans l’ATF 120 II 150 (c. 3b/bb), le TF a considéré que la marque verbale « Yeni Raki », signifiant « nouveau raki » et désignant une boisson alcoolisée turque, appartenait au domaine public en raison de son caractère descriptif pour la majorité du cercle des acheteurs de langue turque. Le mot « yeni », signifiant « nouveau » en turc, que partagent les deux signes concernés, ne présente donc pas de caractère distinctif et les éléments graphiques de la marque attaquée ne peuvent pas être pris en compte dans le cadre des motifs relatifs d’exclusion en raison de leur influence minime sur l’impression générale qui se dégage du signe (c. 3). Des chiffres de ventes en continuelle augmentation de 1998 à 2003, quatre déclarations douanières, un bon de livraison, une autorisation d’exportation du ministère turc de l’agriculture, cinq copies de factures des années 1999-2000 et 2004-2006 à des importateurs suisses qui affichent « Yeni Raki » sur leur site Internet ainsi que des annonces publicitaires dans les éditions suisses de journaux turcs et dans des prospectus sont suffisants, du point de vue de la vraisemblance, pour démontrer que la boisson « Yeni Raki » est connue dans le cercle des consommateurs de liqueurs et de spiritueux non turcophones et que la marque éponyme s’est imposée parmi les consommateurs de langue turque. Le signe « Yeni Raki » n’a pas besoin de s’être imposé auprès de l’ensemble des consommateurs de spiritueux, dès lors que ceux d’entre eux qui ne parlent pas turc ne comprennent pas le sens de ces mots (c. 5). S’il existe un besoin de libre disposition absolu pour le mot « raki » – car les concurrents de la recourante n’ont pas d’autre mot à disposition pour faire référence à cette boisson – rien n’empêche que l’élément « Yeni » se soit imposé dans le commerce en faveur d’un certain fabricant (c. 6). Les deux signes en cause désignent le même produit. Le mot « raki » étant compris par la plupart des consommateurs de langue turque, c’est au travers de l’élément « Yeni » que le signe « Yeni Raki » s’est imposé et qu’il a acquis sa force distinctive. La combinaison d’un premier mot individualisant avec une description du produit est courante pour des spiritueux (Bacardi Rum, Rigi Kirsch, etc.) et l’utilisation du même élément « Yeni » dans les deux signes suffit, par conséquent, à créer un risque de confusion (c. 6).

La similarité des produits est examinée par rapport à l'inscription au registre et non par rapport à l'usage réel des marques enregistrées pour ces produits. Peu importe ainsi que les produits de la recourante ne soient pas substituables à ceux de l'intimée (c. 5). Les deux marques opposées utilisent une étoile à cinq branches. Leur ressemblance avec un insigne de l'armée américaine utilisé pendant la Seconde Guerre mondiale n'a toutefois aucun effet sur la sphère de protection de la marque opposante Converse All Star (fig.) (c. 6). Dans la procédure d'opposition, l'autorité établit les faits d'office. Elle peut cependant se fier à une description concordante des parties si leur opinion ou leurs éclaircissements n'éveillent pas de doute. Ainsi, l'instance précédente n'aurait pas dû laisser ouverte la question de l'imposition dans le commerce de la marque opposante, celle-ci étant reconnue par les deux parties (c. 7). Se composant toutes deux d'une étoile régulière à cinq branches (entourée de mots disposés en cercle) et étant utilisées en lien avec des chaussures sur lesquelles elles ne figurent qu'en petite taille, les marques opposées se ressemblent trop pour exclure tout risque de confusion, compte tenu au surplus de la notoriété de la marque opposante. La question du risque de confusion direct peut être laissée ouverte (c. 8).

Caractère prépondérant de l'élément verbal dans l'examen de l'impression d'ensemble entre une marque verbale et une marque mixte où l'aspect figuratif n'est pas particulièrement développé. Pour maintenir le droit à la marque, il suffit, vu l'intérêt du titulaire à un usage dynamique de son signe distinctif, que la marque utilisée ne diffère pas fondamentalement de la marque enregistrée. Tel est le cas en particulier si les parties modifiées, ajoutées ou soustraites à la marque déposée ne sont pas perçues dans le commerce comme un élément distinctif important et demeurent secondaires. Même s'il appartient au domaine public en relation avec des produits chocolatés destinés aux enfants, le terme « kinder » s'est imposé comme marque par un usage de plus de trente ans et est même devenu, avec le temps, un signe fort. Compte tenu de l'identité, voire de la forte similarité, des produits revendiqués par les deux signes opposés et de la similarité entre ces signes sur les plans visuel, sonore et sémantique (due à la présence de l'élément verbal « kinder »), il y a un fort risque de confusion (accru par la notoriété acquise par la marque opposante) entre les marques « KINDER » et « kinder Party (fig.) ».

Les consommateurs moyens de spiritueux tels que le cognac ou la vodka (produits auxquels les marques en cause sont destinées) ne disposent en règle générale ni de connaissances particulières du marché ou de la provenance de telles boissons ni de notions de la langue russe. Ils font toutefois preuve (comme les acheteurs de vêtements) d'un certain soin dans le choix de ces produits, ce qui tend à réduire le risque de confusion (c. 4). L'élément verbal (dominant) Moskovskaya (de Moscou) des marques opposantes est pourvu d'une force distinctive faible, car la majorité des consommateurs visés y reconnaît le lien géographique (descriptif) à Moscou (c. 5). C'est uniquement en lien avec la vodka — et non en lien avec le cognac (seul produit auquel la marque attaquée est destinée) — que les marques opposantes se sont imposées dans le commerce (c. 5 et 6). La marque attaquée étant enregistrée pour un produit Cognac bien spécifique (eau-de-vie d'appellation d'origine contrôlée « Cognac » [classe 33]) et les marques opposantes étant (notamment) destinées à diverses boissons alcooliques de provenance russe (classe 33), la similarité entre les produits ne peut être qualifiée que de faible ou d'éloignée (c. 6). Lors de la comparaison des marques, il convient d'examiner les caractéristiques qui sont susceptibles de subsister dans une mémoire moyennement fidèle ou moyennement défaillante (c. 7). Les mots écrits en caractères cyrilliques ne peuvent pas être assimilés aux idéogrammes des écritures chinoise ou japonaise (et être traités comme des signes figuratifs) dès lors que certaines lettres de l'alphabet cyrillique correspondent à des lettres de l'alphabet latin (c. 7 in fine). Ils doivent être examinés individuellement dans chaque cas d'espèce afin d'en déterminer la lisibilité pour le consommateur suisse moyen (c. 7 in fine). Le terme (dominant) moskovskaya des marques opposantes est suffisamment différent de l'élément mockobckdots — c'est-à-dire la prononciation en français (par le consommateur suisse moyen de vodka et de cognac) de la partie verbale (dominante) de la marque attaquée (translittération: MOSKOVSKY) — pour qu'il n'y ait pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques en cause (c. 8 et 9). Bien qu'il soit probable que les consommateurs qui parlent le russe supposent l'existence d'une relation économique entre elles, les marques en présence ne doivent pas être examinées du point du vue d'une telle minorité linguistique (c. 8).

Il n’est pas manifestement insoutenable (art. 9 Cst.) de considérer qu’il existe une différence claire entre le conseil dispensé par un assureur potentiel et le conseil en assurances dispensé par une entreprise indépendante (c. 4.1). Bien que la marque « Fairsicherungsberatung » ne soit pas dépourvue d’originalité, il n’est pas arbitraire (art. 9 Cst.) de ne lui reconnaître qu’une force distinctive faible (c. 4.3). Il peut être attendu une attention accrue du public concerné par la conclusion d’un contrat d’assurance (c. 4.4). Il est conforme à la Constitution d’exclure un risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM entre les marques « Fairsicherungsberatung » et « fairsicherung » (c. 4.5). Le seul fait qu’un signe ait été utilisé pendant 13 ans, notamment comme nom de domaine, ne suffit pas à démontrer qu’il s’est imposé dans le public, c’est-à-dire qu’il est compris par une partie importante des destinataires commerciaux comme une indication individualisant une entreprise spécifique. Il n’est dès lors pas arbitraire (art. 9 Cst.) de considérer que ce signe n’a pas acquis de force distinctive au sens de l’art. 3 lit. d LCD (c. 5.1-5.2).

Les produits revendiqués par chacune des marques (vêtements, chaussures, chapeaux [classe 25]) sont identiques (c. 5) et destinés au consommateur moyen, dont le degré d'attention est peu élevé (c. 6). Bien qu'une opposition ne puisse se fonder que sur des motifs relatifs d'exclusion (art. 3 al. 1 LPM), il s'agit de déterminer, dans la cadre de l'examen du risque de confusion, le champ de protection de la marque opposante (c. 7.2). Il faut tenir compte, au moment d'examiner une opposition, des éventuels changements du caractère distinctif de la marque opposante au regard de la notoriété acquise ou de l'évolution de la langue depuis son enregistrement (c. 7.2). Le vocable « STAR » doit être comparé à une indication vantant la qualité supérieure des produits visés (c. 7.4). Le signe « G-STAR » ne revêt qu'une force distinctive restreinte (c. 7.4 in fine). La protection d'une marque — même forte — ne s'étend pas aux éléments du domaine public et il n'existe en principe pas de risque de confusion entre des marques qui ne concordent que sur des éléments qui ne sont en soi pas dignes de protection (c. 7.5). Pour qu'un risque de confusion existe en cas de reprise d'éléments appartenant au domaine public, la marque opposante doit par exemple avoir acquis un degré de connaissance plus élevé dans son ensemble, en fonction de la durée de son usage ou de l'intensité de la publicité, et l'élément appartenant au domaine public doit participer au champ de protection élargi (c. 7.6 et 7.7). Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le moment où une part importante des destinataires du produit ou service concerné le perçoivent comme une référence à une entreprise déterminée (c. 7.6). Un signe descriptif qui s'est imposé en tant que marque jouit en principe d'une sphère de protection normale (c. 7.6). Le caractère de marque imposée peut être constaté indirectement (volume d'affaires très important sur une longue période ou efforts publicitaires intenses) ou directement (sondage) (c. 7.6 in fine). L'IPI n'a, à tort, pas procédé à l'examen de la force distinctive du signe « G-STAR » (basée notamment sur sa notoriété) préalablement à l'appréciation du risque de confusion (c. 7.9). En vertu de l'art. 61 al. 1 PA, il se justifie de renvoyer l'affaire à l'IPI afin qu'il rende une nouvelle décision en examinant en premier lieu l'aire de protection à accorder à la marque opposante « G-STAR » (en prenant également en compte les pièces nouvellement produites par la recourante en procédure de recours, notamment les résultats d'un sondage d'opinion [c. 7.8]) et en appréciant à nouveau, dans un second temps, le risque de confusion entre les deux signes en cause (c. 7.9 et 9). Du fait que la décision rendue par l'IPI dans une autre procédure d'opposition (introduite par la recourante contre la même marque attaquée « X-STAR ») est entrée en force de chose jugée, la question de savoir si la marque « G-STAR » doit être considérée comme une marque notoirement connue au sens de l'art. 3 al. 2 lit. b LPM n'a pas à être réexaminée (c. 8). Le sondage d'opinion nouvellement produit au cours de la présente procédure de recours n'a donc pas à être étudié sous cet angle précis. Il doit en revanche être pris en considération par l'IPI dans l'examen du champ de protection de la marque opposante (c. 8). Vu l'issue de la procédure et les circonstances particulières afférentes à la présente affaire, il se justifie de répartir les frais de procédure par moitié entre la recourante et l'intimée (c. 10.1).

La comparaison entre deux signes nécessite au préalable de déterminer si les produits et services qu’ils désignent sont de même nature, ce qu’il convient d’admettre pour des produits et services appartenant aux classes 9 et 37, d’une part, et 9 et 16, d’autre part (c. 4). Le terme « plus » ne se réfère pas directement à la qualité d’un produit ou d’un service, mais laisse entendre que celui-ci offre une plus-value par rapport à la concurrence, ce qui réduit la force distinctive de la marque opposante qui se compose uniquement de ce mot. L’étendue de la protection d’une marque peut évoluer après son enregistrement et s’affaiblir à tel point qu’elle ne couvre même plus l’usage de cette marque à l’identique par un tiers (c. 5.1). Le fait qu’un signe figure au registre comme marque imposée ne donne aucune indication quant à l’étendue de sa protection. Toutefois, la question d’une extension de la protection d’une marque suite à l’accroissement de sa notoriété est liée, aussi bien du point de vue des faits que du droit, à celle de savoir si une marque acquiert une protection par son imposition sur le marché. Les principes de l’art. 2 LPM sont par conséquent également applicables dans la procédure d’opposition pour ce qui est de l’évaluation de la force distinctive, bien que l’art. 31 LPM renvoie exclusivement à l’art. 3 al. 1 LPM (c. 5.2). Le doublement du mot « PLUS » et l’adjonction de deux signes « + », au début et à la fin de la marque attaquée, suffisent à écarter un risque de confusion avec la marque « PLUS » en raison de la faible force distinctive de cette dernière (c. 6).

Seuls sont pertinents les produits et services offerts à titre professionnel par le titulaire de la marque, à l’exclusion des produits ou services auxiliaires qui servent simplement d’appui au produit principal (c. 5). Les produits revendiqués en classes 29, 30 et 32, d’une part, et en classes 29 et 32, d’autre part, sont identiques ou similaires (c. 5.1). Du fait qu’elles ne sont pas commercialisables comme telles (à la différence des produits finis de l’opposante, qui n’ont par ailleurs pas les mêmes buts et ne leur sont pas substituables), qu’elles ne s’adressent pas au consommateur privé moyen,mais à l’industrie, et qu’elles n’appartiennent pas à la même classe de Nice, les « préparations bactériologiques autres qu’à usage médical ou vétérinaire » (classe 1) ne sont ni identiques ni similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.2.2 et 5.4). Vu leurs cercles de consommateurs et canaux de distribution identiques, les « aliments et substances alimentaires pour bébés » et « préparations de vitamines, préparations à base de minéraux » (classe 5) sont similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni la même nature, ni le même but, ni les mêmes canaux de distribution et qu’ils ne sont pas substituables, les produits alimentaires/diététiques à usage médical (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni les mêmes buts, ni la même nature, ni les mêmes canaux de distribution, qu’ils ne bénéficient pas du même savoir-faire et n’ont en principe pas les mêmes lieux de production, les « produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine » (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.3.2 et 5.4). Les éventuels changements du caractère distinctif de la marque opposante, par exemple du fait qu’elle s’est imposée dans le commerce comme marque, doivent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 6.2). En relation avec des produits alimentaires, l’élément figuratif dominant (torse féminin à l’intérieur duquel figure une grosse flèche dirigée vers le bas) de la marque opposante ne revêt qu’une force distinctive faible, car il évoque, sans effort intellectuel particulier, un effet digestif bénéfique (c. 6.5). Même pour une marque forte (dont l’étendue de protection découle par exemple de sa notoriété), la protection ne s’étend pas aux éléments du domaine public (c. 6.6). Pour qu’un risque de confusion existe en cas de reprise d’éléments appartenant au domaine public, la marque doit par exemple avoir acquis un degré de connaissance plus élevé dans son ensemble, en fonction de la durée de son usage ou de l’intensité de la publicité, et l’élément appartenant au domaine public doit participer au champ de protection élargi (c. 6.7). En application de l’art. 61 al. 1 PA, l’affaire est renvoyée à l’IPI afin que, dans un premier temps, il examine l’aire de protection à accorder à la marque opposante (au regard, notamment, de la notoriété de la marque « ACTIVIA », utilisée intensivement en lien avec la marque opposante) et que, dans un second temps, il apprécie à nouveau, sur cette base, le risque de confusion entre les deux signes en cause (c. 6.9-6.10).

Comme toute marque, une marque de garantie (art. 21 LPM) doit être dotée d’une force distinctive (c. 2.2). Même pour des marques de garantie (pour lesquelles les exigences en matière de force distinctive sont moins élevées [c. 2.3]), les (une à cinq) étoiles appartiennent au domaine public en lien avec des services d’hôtellerie et sont en tant que telles exclues de la protection par l’art. 2 lit. a LPM, car elles décrivent directement la qualité des services (c. 2.1-2.3). Il suffit, pour qu’une marque de garantie s’impose comme marque au sens de l’art. 2 lit. a in fine LPM, que le consommateur, même s’il n’en connaît pas nécessairement les membres, comprenne le signe comme une référence à un groupe (c. 3.1). Or, dans le domaine du classement des hôtels, les (une à cinq) étoiles sont frappées d’un besoin de libre disposition absolu – que les marques de garantie doivent également respecter (c. 3.3) – car les acteurs du marché sont largement dépendants de leur utilisation depuis des dizaines d’années (c. 3.2 et 3.4) ; même si des alternatives existent, elles sont bien moins populaires et ne peuvent pas être qualifiées d’équivalentes (c. 3.4) ; n’y change enfin rien le fait que, selon l’art. 21 al. 3 LPM, le titulaire doive autoriser l’usage de sa marque de garantie (figurative) pour des produits et/ou services conformes au règlement de la marque (c. 3.4). Bien que les marques de l’intimé portent sur des services identiques à ceux que revendiquent les marques du recourant, il n’y a pas de risque de confusion entre ces marques étant donné qu’elles se distinguent clairement sur le plan visuel et que les marques du recourant – constituées d’éléments appartenant au domaine public (étoile[s], croix suisse, mot « HOTEL » ; figurant d’ailleurs aussi dans les marques de l’intimé) – ne jouissent que d’un périmètre de protection réduit (c. 4.1-4.2). Le système de classement des hôtels mis sur pied par l’intimé se distingue suffisamment de celui du recourant et n’est donc pas déloyal au sens de la LCD (c. 5-5.2). La LCD ne permet pas de protéger un système de classement des hôtels basé sur des étoiles qui ne peut pas être protégé par la LPM (c. 5.1 in fine).

Est en principe frauduleux (et nul au regard de la LPM) le dépôt d'un signe par une personne qui sait que ce signe est utilisé par un tiers et qui n'entend pas exploiter ce signe elle-même de façon sérieuse à titre de marque (c. 3.c). La demanderesse ne peut donc pas faire valoir de droits sur le signe « Arsad » — qu'elle n'utilise pas elle-même pour commercialiser ses produits (c. 3.a) et qu'elle a déposé comme marque après en avoir recommandé l'usage aux défenderesses pour commercialiser l'eau d'Arquebuse qu'elle fabriquait pour elles — car elle n'a pas pour but d'en faire un usage sérieux à titre de marque, mais de contrôler l'usage du signe, voire d'en restreindre l'étendue ou de le négocier (c. 3.b-3.d). Un signe dénué de caractère distinctif au sens de la LPM n'est pas protégé par l'art. 3 lit. d LCD, sauf s'il s'est imposé dans le commerce à la suite d'un long usage intensif (c. 4).

Le titulaire d'une marque suisse qui n'est plus actif sur le marché suisse ne peut pas se prévaloir d'un intérêt à l'obtention de mesures provisionnelles au sens de l'art. 59 al. 1 LPM ou de l'art. 14 LCD (c. 5.a et 5.c). Le simple fait qu'il soit techniquement possible de consulter un site Internet dans le monde entier ne suffit pas pour justifier l'octroi de mesures provisionnelles en Suisse (c. 5.a). Dans le cadre d'un examen sommaire, il doit être considéré que, malgré le fait qu'elle soit enregistrée comme marque, la marque « Go Fast » (pour des habits et des boissons) constitue une désignation publicitaire appartenant au domaine public (art. 2 lit. a LPM) et qu'elle ne peut pas être monopolisée, à moins qu'il ne soit rendu vraisemblable qu'elle s'est imposée dans le commerce (c. 5.b et 5.c).

Une décision sur preuves, concernant le cercle des personnes à qui adresser des sondages d'opinion destinés à déterminer si la marque contestée s'est imposée, ne peut être portée de manière indépendante devant le TF au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF parce qu'elle n'est pas susceptible de causer un préjudice de nature juridique irréparable. L'art. 93 LTF ne doit pas être interprété de manière extensive de façon à couvrir aussi les préjudices de fait, comme la prolongation de la procédure ou l'augmentation de ses coûts (qui ne sont pris en considération que dans le cadre de l'art. 93 al. 1 lit. b LTF). Même l'éventuelle dilution de la force distinctive de la marque de la demanderesse pendant la durée prolongée de la procédure n'est pas un dommage d'ordre juridique au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, puisqu'il est possible de pallier ce désavantage par les mesures provisoires de l'art. 59 LPM.