Selon l’art. 17 al. 3 PCF (applicable en vertu de l’art. 4 PA), le changement des personnes n’entraîne pas substitution de parties (nécessitant le consentement de l’autre partie) lorsqu’il s’opère par succession universelle, en l’espèce par contrat de fusion (c. 1.2). Le PAM est applicable dans les relations entre la Suisse et l’Irlande. La réglementation prévue par l’art. 5 ch. 1 PAM (en relation avec l’art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l’art. 2 lit. a LPM (c. 2). Les services des classes 35, 36 et 42 s’adressent – exclusivement (pour les services de réassurance [classe 36]) – aux assurances. Les services de gestion de fichiers informatiques, de gestion des affaires commerciales et de consultations professionnelles d’affaires (classe 35) et divers services financiers et d’assurance (classe 36) s’adressent à toute entreprise. Les services financiers et d’assurance (classe 36) s’adressent aussi aux personnes physiques. Les services du domaine de l’(hydro)météorologie (classes 35 et 42) s’adressent aussi aux administrations publiques (c. 3). L’élément « Paris » se réfère à la capitale de la France et l’élément « Re » est – notamment – l’abréviation de « reinsurance » (c. 3.2). Une simple allégation ne suffit pas pour démontrer que l’utilisation d’un nom géographique s’est imposée (art. 2 lit. a in fine LPM) dans la désignation des services de réassurance (c. 3.6.2). L’élément « Paris » – qui ne remplit pas les conditions de l’exception de l’art. 47 al. 2 LPM – est une indication de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM (c. 3.6.3). Parmi les services revendiqués (classes 35, 36 et 42), le recueil de données (hydro)météorologiques dans un fichier central, la systématisation de ces données dans un fichier central (classe 35), les affaires et l’analyse financières, les estimations et expertises financières, les investissements de capitaux, la gestion d’actifs, les services d’assurances et de réassurance (classe 36), la reconstitution de bases de données relatives aux événements climatiques, ainsi que les recherches techniques dans le domaine de l’(hydro)météorologie (classe 42) constituent des services typiques du domaine de la réassurance, dans le contexte duquel l’élément « Re » est descriptif (c. 3.3-3.5) et le signe « Paris Re » (« Paris réassurance ») appartient au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 3.6.4). Pour les autres services revendiqués (gestion de fichiers informatiques, gestion des affaires commerciales, consultations professionnelles d’affaires [classe 35], courtage [classe 36], conception de systèmes informatiques et de logiciels relatifs à l’[hydro]météorologie, ainsi que conception et élaboration de programmes informatiques relatifs à l’[hydro]météorologie [classe 42]), le signe « Paris Re » n’est en revanche pas descriptif et peut ainsi être enregistré (c. 3.3-3.5, 3.6.4 et 6). Le signe « Paris Re » n’est pas soumis à un besoin de libre disposition absolu (c. 4.1). Pour s’imposer comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM), un signe doit être utilisé à titre de marque, c’est-à-dire en lien avec les produits et/ou services ; une simple utilisation à titre de raison de commerce ne suffit pas (c. 4.2). Le fait qu’un signe s’est imposé comme marque peut découler (indirectement) d’un chiffre d’affaires significatif dans la durée ou d’un effort publicitaire intensif ou (directement) d’un sondage (c. 4.3) ; en procédure d’enregistrement, la date du dépôt de la marque est déterminante (c. 4.4). Contrairement à la procédure d’enregistrement suisse, le système d’enregistrement international de Madrid (art. 44 al. 2 LPM) ne permet pas (lorsqu’il n’est pas suffisamment démontré que la marque s’est imposée au moment du dépôt) de reporter la date du dépôt de la marque à la date à laquelle le fait que cette marque s’est imposée est suffisamment établi (c. 4.4-4.5). La mention du signe « Paris Re » dans trois articles de presse n’est qu’une utilisation à titre de raison de commerce qui n’est pas propre à démontrer que le signe s’est imposé comme marque pour les services concernés (c. 4.5). Le cas n’étant pas limite, les décisions d’enregistrement étrangères ne sauraient être prises en compte par les autorités suisses (c. 5-5.2).

Alors que les services d’exploitation de divers établissements (centres culturels, casinos, etc.), d’organisation de diverses manifestations, de production et d’édition (classe 41) s’adressent avant tout aux entreprises, les autres produits et services (classes 9, 16, 28, 36, 41 et 43) revendiqués s’adressent à toute personne physique adulte en Suisse (c. 4). D’une manière générale, le signe « GRAND CASINO LUZERN » signifie « ‹ grosses Spielkasino › (ou ‹ Grand Casino ›) / ‹ Luzern › » (c. 5.1). Il est directement descriptif du contenu de supports audio et vidéo (classe 9) et de produits de l’imprimerie (classe 16) (c. 5.2.1), descriptif en lien avec des jeux et jouets (classe 28) (c. 5.2.2), directement descriptif des services typiques d’un casino que sont les affaires monétaires (classe 36) et les services de restauration (classe 43) (c. 5.2.3) et descriptif en lien avec des services de divertissement, d’exploitation de divers établissements et d’organisation de manifestations (classe 41) (c. 5.2.4). N’y change rien le monopole de fait dont jouit la recourante à Lucerne (c. 3.1-3.2 et 6.3.2), car il n’amène pas les destinataires visés à percevoir le signe comme une référence à une seule entreprise (c. 5.3). Le signe « GRAND CASINO LUZERN » est en revanche doté de force distinctive et non soumis à un besoin de libre disposition en lien avec des services d’éducation, d’activité sportive, de production et d’édition (classe 41) (c. 5.2.4-5.3) et doit donc être enregistré pour ces services (c. 8). Un signe ne peut pas s’imposer comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM) s’il est soumis à un besoin de libre disposition absolu (c. 6.2). Même en lien avec des services d’exploitation d’un casino et de jeux de hasard (classe 41), le signe « GRAND CASINO LUZERN » (à l’instar du signe « Radio suisse romande ») n’est pas soumis à un besoin de libre disposition absolu, car il contient l’indication de provenance « LUZERN » et que, selon la jurisprudence (TF, 30 novembre 2009, 4A_434/2009, « Radio Suisse Romande » [cf. N 143]), le besoin de renseigner sur la provenance est moindre en lien avec des services (c. 6.2 et 6.4). Bien que – comme il avait jugé (à tort [c. 6.4]) que le signe « GRANDCASINOLUZERN » était soumis à un besoin de libre disposition absolu – l’IPI n’ait pas examiné si ce signe s’était imposé comme marque en lien avec des services d’exploitation d’un casino et de jeux de hasard (classe 41), il serait disproportionné de lui renvoyer l’affaire (art. 61 al. 1 PA) (c. 7.4.1). Divers rapports d’activité et articles de presse se limitent à prouver une activité de la recourante et une utilisation de sa raison de commerce, mais pas une utilisation du signe « GRAND CASINO LUZERN » à titre de marque (en lien avec les produits et services revendiqués). Il en va de même de l’utilisation de ce signe en lien avec des activités sportives ou culturelles et avec une série télévisée sponsorisées par la recourante. Par ailleurs, les signes utilisés dans les divers documents produits divergent généralement trop du signe « GRAND CASINO LUZERN », notamment du fait qu’ils n’en reprennent pas tous les éléments ou les modifient (c. 7.1 et 7.4.2). En conclusion, la recourante ne parvient pas à rendre vraisemblable que le signe « GRAND CASINO LUZERN » s’est imposé comme marque pour les produits et services concernés (c. 7.5).

Font partie du domaine public d’une part les signes qui doivent demeurer à la libre disposition des acteurs économiques et d’autre part ceux qui ne bénéficient pas d’une force distinctive suffisante pour individualiser les produits ou les services du titulaire de la marque (c. 2.5). Le terme « farmer » présente des analogies importantes avec les mots « fermier », « paysan » ou « cultivateur » aussi bien en langue française qu’en langue allemande dans laquelle il est utilisé tel quel. Il est donc compris par le consommateur suisse moyen (c. 3.3.1). Le terme « farmer » en lien avec des boissons de différents types ne fait pas référence à une entreprise qui serait à l’origine de ces produits, mais décrit la provenance des composants utilisés pour fabriquer les boissons. Il suffit que le consommateur fasse cette association pour que le mot ait un caractère descriptif (c. 3.5.3). Le terme « farmer » compris par le consommateur suisse comme « fermier » peut ainsi éveiller des attentes, parfois même injustifiées, dans le sens qu’il désignerait des produits qui ont été fabriqués par des paysans et par conséquent qui sont plus naturels, respectivement moins élaborés et comportent peu d’éléments ajoutés. La marque « FARMER » peut ainsi être comprise comme une indication dissimulée de qualité (c. 3.6). En plus, la marque « FARMER » est descriptive et dépourvue de force distinctive pour les produits qu’elle désigne (c. 3.7). Les signes appartenant au domaine public peuvent constituer des marques valables s’ils se sont imposés comme tels dans le public et qu’il n’existe pas les concernant de besoin de libre disposition absolu (c. 4.1.1). Plusieurs alternatives sont données au terme « farmer » de sorte que celui-ci n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition absolu (c. 4.1.3). L’imposition d’un signe dans le commerce est admise lorsque ce signe est perçu par un nombre important de ses destinataires comme indiquant la provenance d’une entreprise déterminée (c. 4.2.1). Une imposition purement locale ne suffit pas et l’imposition par l’usage ne peut être retenue que lorsqu’elle se vérifie sur l’ensemble du territoire suisse (c. 4.2.1). Les conditions mises à l’admission du caractère imposé d’une marque sont d’autant plus hautes que le signe est banal, faible ou frappé d’un besoin de libre disposition (c. 4.2.1). Du point de vue temporel, une imposition par l’usage peut, dans des cas particuliers, être admise en dépit d’une utilisation sur une période inférieure à 10 ans, si la preuve est rapportée d’un usage intensif de la marque (c. 4.3.4). En l’espèce, l’imposition par l’usage n’est pas suffisamment démontrée, en particulier parce qu’il s’agit d’une marque très faible à l’origine qui nécessite une utilisation plus importante dans le commerce pour s’imposer (c. 4.3.4). L’usage n’est pas établi à satisfaction, concernant la Suisse romande et la Suisse italienne, et la preuve n’est pas non plus rapportée d’un usage particulièrement intensif pendant la courte durée (3 ans) pendant laquelle la marque a été utilisée en relation avec des boissons (c. 4.3.4). L’estimation de la valeur litigieuse dans le cadre de la procédure d’enregistrement d’une marque peut être arrêtée entre 50 000 et 100 000 francs lorsqu’il s’agit de signes de peu d’importance (c. 6.1).

Le parallélépipède rectangle est un corps géométrique banal et simple soumis au besoin de libre disposition absolu et ne se démarquant pas de ce qui est ordinairement utilisé dans le domaine des paquets de cigarettes. Les angles biseautés du paquet sont à peine perceptibles et ne changent rien au fait que sa forme générale ne peut pas être considérée comme frappante et inattendue pour le public, d'autant que d'autres acteurs de la branche y ont aussi recours. Il est néanmoins possible de déposer à l'enregistrement de tels signes s'ils sont complétés par des éléments bidimensionnels qui influencent de manière essentielle l'impression générale produite sur le plan tridimensionnel. Ces éléments bidimensionnels doivent en conséquence être bien visibles, mais il n'est pas nécessaire qu'ils débordent sur une face ou l'autre du produit, ni non plus qu'ils en épousent la forme, pour autant qu'ils soient présents sur la majeure partie des faces du produit. En l'espèce, le signe tridimensionnel doit être enregistré pour tous les produits revendiqués de la classe 34 (c. 6).

Dans l'ATF 134 III 547 (cf. N 198), le TF a jugé que, en lien avec des chaises (classe 20), la forme de la chaise « Freischwinger Panton (3D) » appartenait au domaine public (art. 2 lit. a in limine LPM), mais qu'elle n'était pas soumise à un besoin de libre disposition absolu au sens de l'art. 2 lit. b LPM (c. 1.2-1.3). Un signe s'est imposé comme marque pour un produit ou un service (art. 2 lit. a in fine LPM) lorsqu'il est compris par une partie importante des destinataires suisses comme une référence à certains produits ou services d'une entreprise déterminée (c. 2 et 4.2.3). Au moment du dépôt, il suffit de rendre vraisemblable — directement (par un sondage) ou indirectement (par un chiffre d'affaires significatif dans la durée ou un effort publicitaire intensif) — que le signe s'est imposé comme marque (c. 4.1). Le sondage, certes pas complètement convaincant (c. 4.2.1), et les nombreuses autres pièces (c. 4.2.2) auxquels se réfère la recourante rendent suffisamment vraisemblable le fait que la forme de la chaise « Freischwinger Panton (3D) » s'est imposée comme marque pour des chaises (classe 20) (c. 4.2.3).

Dans l’ATF 120 II 150 (c. 3b/bb), le TF a considéré que la marque verbale « Yeni Raki », signifiant « nouveau raki » et désignant une boisson alcoolisée turque, appartenait au domaine public en raison de son caractère descriptif pour la majorité du cercle des acheteurs de langue turque. Le mot « yeni », signifiant « nouveau » en turc, que partagent les deux signes concernés, ne présente donc pas de caractère distinctif et les éléments graphiques de la marque attaquée ne peuvent pas être pris en compte dans le cadre des motifs relatifs d’exclusion en raison de leur influence minime sur l’impression générale qui se dégage du signe (c. 3). Des chiffres de ventes en continuelle augmentation de 1998 à 2003, quatre déclarations douanières, un bon de livraison, une autorisation d’exportation du ministère turc de l’agriculture, cinq copies de factures des années 1999-2000 et 2004-2006 à des importateurs suisses qui affichent « Yeni Raki » sur leur site Internet ainsi que des annonces publicitaires dans les éditions suisses de journaux turcs et dans des prospectus sont suffisants, du point de vue de la vraisemblance, pour démontrer que la boisson « Yeni Raki » est connue dans le cercle des consommateurs de liqueurs et de spiritueux non turcophones et que la marque éponyme s’est imposée parmi les consommateurs de langue turque. Le signe « Yeni Raki » n’a pas besoin de s’être imposé auprès de l’ensemble des consommateurs de spiritueux, dès lors que ceux d’entre eux qui ne parlent pas turc ne comprennent pas le sens de ces mots (c. 5). S’il existe un besoin de libre disposition absolu pour le mot « raki » – car les concurrents de la recourante n’ont pas d’autre mot à disposition pour faire référence à cette boisson – rien n’empêche que l’élément « Yeni » se soit imposé dans le commerce en faveur d’un certain fabricant (c. 6). Les deux signes en cause désignent le même produit. Le mot « raki » étant compris par la plupart des consommateurs de langue turque, c’est au travers de l’élément « Yeni » que le signe « Yeni Raki » s’est imposé et qu’il a acquis sa force distinctive. La combinaison d’un premier mot individualisant avec une description du produit est courante pour des spiritueux (Bacardi Rum, Rigi Kirsch, etc.) et l’utilisation du même élément « Yeni » dans les deux signes suffit, par conséquent, à créer un risque de confusion (c. 6).

L'existence d'un besoin de libre disponibilité absolu affectant la marque opposante ne peut pas faire l'objet d'une procédure d'opposition et ne peut être invoquée reconventionnellement. Dans la procédure d'opposition, il est toutefois nécessaire de déterminer la force distinctive de la marque opposante pour savoir si son périmètre de protection est touché. Un éventuel besoin de libre disponibilité peut ainsi être examiné pour établir si le signe concerné appartient au domaine public (c. 3). Selon une jurisprudence constante, les prestations de services d'assurance et de services financiers sont similaires (c. 4.2). Il est admis de se référer au registre allemand pour disposer de la représentation exacte de la marque opposante, dans une qualité meilleure, et procéder à la comparaison avec la marque attaquée (art. 46 al. 1 LPM). Les marques opposées se composent toutes deux d'un carré dont l'arrête supérieure est interrompue à droite par un petit carré noir (marque opposante) ou par l'angle imbriqué d'un autre carré (marque attaquée). Elles ne se distinguent que par cet élément placé à leur angle supérieur droit et sont par conséquent relativement semblables (c. 7). La reprise d'éléments possédant une faible force distinctive ne suffit cependant pas à fonder un risque de confusion. Les deux signes opposés se distinguent ainsi nettement par leur angle supérieur droit composé d'éléments certes abstraits, mais clairement différents. Un risque de confusion aussi bien direct qu'indirect peut donc être écarté (c. 10).

Dans l’examen du risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM), il convient de tenir compte, à côté du degré d’attention dont fait preuve le consommateur visé par le produit ou le service (c. 3.2), de la force distinctive – faible, normale ou forte – qui détermine l’aire de protection des marques en cause (c. 3.3). Des produits diététiques à but médical (classe 5) ou non médical (classe 30), d’une part, et diverses préparations (classes 5 et 29), d’autre part, sont destinés aux médecins et aux pharmaciens, mais avant tout au public en général, qui fait preuve, à l’égard de tels produits, d’un degré d’attention moindre qu’à l’égard de médicaments prescrits sur ordonnance (c. 4). Même s’ils peuvent avoir des canaux de distribution différents, de tels produits sont similaires, car ils s’adressent aux mêmes cercles de consommateurs (c. 5.1-5.3). Les marques « PERNATON » et « Pernadol 400 » sont très similaires sur le plan sonore (c. 6.2) et similaires sur le plan visuel (c. 6.3). Un ajout composé de chiffres ne joue pas de rôle si sa signification n’est – comme ici avec « 400 » – pas claire pour le consommateur (c. 6.2-6.3). Ce n’est qu’exceptionnellement qu’une divergence sur le plan sémantique peut compenser une similarité sur le plan sonore ou visuel ; une telle exception est exclue en l’espèce, du fait notamment que le consommateur moyen ignore que « perna » signifie « coquillage » en latin (c. 6.4.2). Dans l’ensemble, les marques en cause sont similaires (c. 6.5). Malgré la similarité des produits et des signes, un risque de confusion peut être exclu si la marque antérieure n’est dotée que d’une faible force distinctive, en particulier si elle est entièrement ou principalement composée d’éléments appartenant au domaine public (c. 6 et 7). Le risque de confusion doit être examiné essentiellement en lien avec les éléments des marques qui n’appartiennent pas au domaine public (c. 7.2). En dépit du fait que, pour des médecins et des pharmaciens, l’élément « perna » est descriptif en lien avec des produits dans la composition desquels entrent des substances provenant d’une espèce de moules (perna canaliculus), l’élément « perna » est doté d’une force distinctive, car les produits sont avant tout destinés au public en général (c. 7.3.1). Vu les intérêts actuels et potentiels des concurrents, il existe un besoin de libre disposition absolu en lien avec l’élément « perna », qui appartient ainsi au domaine public (c. 7.3.2 et 9). Il convient dès lors de centrer l’examen sur les éléments finaux « TON » et « dol 400 » (cf. c. 7.2) et de conclure, vu les différences qu’ils présentent sur les plans sonore et visuel, à une absence de risque de confusion entre les marques « PERNATON » et « Pernadol 400 » (c. 7.4 et 9).

Comme toute marque, une marque de garantie (art. 21 LPM) doit être dotée d’une force distinctive (c. 2.2). Même pour des marques de garantie (pour lesquelles les exigences en matière de force distinctive sont moins élevées [c. 2.3]), les (une à cinq) étoiles appartiennent au domaine public en lien avec des services d’hôtellerie et sont en tant que telles exclues de la protection par l’art. 2 lit. a LPM, car elles décrivent directement la qualité des services (c. 2.1-2.3). Il suffit, pour qu’une marque de garantie s’impose comme marque au sens de l’art. 2 lit. a in fine LPM, que le consommateur, même s’il n’en connaît pas nécessairement les membres, comprenne le signe comme une référence à un groupe (c. 3.1). Or, dans le domaine du classement des hôtels, les (une à cinq) étoiles sont frappées d’un besoin de libre disposition absolu – que les marques de garantie doivent également respecter (c. 3.3) – car les acteurs du marché sont largement dépendants de leur utilisation depuis des dizaines d’années (c. 3.2 et 3.4) ; même si des alternatives existent, elles sont bien moins populaires et ne peuvent pas être qualifiées d’équivalentes (c. 3.4) ; n’y change enfin rien le fait que, selon l’art. 21 al. 3 LPM, le titulaire doive autoriser l’usage de sa marque de garantie (figurative) pour des produits et/ou services conformes au règlement de la marque (c. 3.4). Bien que les marques de l’intimé portent sur des services identiques à ceux que revendiquent les marques du recourant, il n’y a pas de risque de confusion entre ces marques étant donné qu’elles se distinguent clairement sur le plan visuel et que les marques du recourant – constituées d’éléments appartenant au domaine public (étoile[s], croix suisse, mot « HOTEL » ; figurant d’ailleurs aussi dans les marques de l’intimé) – ne jouissent que d’un périmètre de protection réduit (c. 4.1-4.2). Le système de classement des hôtels mis sur pied par l’intimé se distingue suffisamment de celui du recourant et n’est donc pas déloyal au sens de la LCD (c. 5-5.2). La LCD ne permet pas de protéger un système de classement des hôtels basé sur des étoiles qui ne peut pas être protégé par la LPM (c. 5.1 in fine).

Un sondage destiné à prouver qu’un signe s’est imposé comme marque doit établir que ce signe est rattaché comme marque à une entreprise bien déterminée par ses destinataires (c. 2.9). Un signe doit s’être imposé comme marque dans toute la Suisse (c. 2.10). Le fardeau de la preuve repose sur le déposant du signe (maxime des débats), mais la vraisemblance de l’imposition suffit (c. 2.11). Il n’est pas contesté que le signe « OKTOBERFEST-BIER », dont l’enregistrement à titre de marque collective est demandé pour de la bière (classe 32) (c. 3.1), appartient au domaine public et ne peut dès lors être enregistré que comme marque imposée (c. 3.2). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « OKTOBERFEST-BIER », qui désigne une sorte de bière, est frappé d’un besoin de libre disposition absolu (c. 4.1-4.3). Les questions d’un sondage destiné à rendre vraisemblable l’imposition d’un signe comme marque doivent évaluer tout d’abord le degré de pure connaissance du signe en lien avec les produits et/ou services concernés (« Bekanntheitsgrad »), puis si ce signe est perçu comme un renvoi à une seule ou à plusieurs entreprises (« Kennzeichnungsgrad ») et, enfin, le rattachement concret de ce signe à une entreprise déterminée (« Zuordnungsgrad ») (c. 5.3 et 6.3-6.4). Ne doivent entrer en ligne de compte que les personnes visées par les produits et/ou services concernés (c. 5.3). La force probante d’un sondage dépend avant tout de la formulation des questions, qui doivent être neutres et ne pas influencer les réponses (c. 5.4). Pour la détermination du « Zuordnungsgrad », il n’est pas nécessaire que les personnes interrogées nomment de manière explicite l’entreprise concernée (c. 5.6). Selon l’IPI, un sondage effectué auprès de consommateurs moyens doit porter sur un échantillon net (c’est-à-dire un nombre de personnes effectivement interviewées parmi un nombre de personnes sélectionnées [échantillon brut]) de 1000 personnes au minimum (c. 5.7). Cette condition est remplie en l’espèce étant donné que le sondage porte sur un échantillon net de 1188 personnes (c. 6.6). Pour qu’une marque se soit imposée, elle doit en principe être connue de plus de 50 % de ses destinataires (c. 5.8). Est peu probant le résultat de la question 22.00 « Haben Sie die Bezeichnung « OKTOBERFEST-BIER » im Zusammenhang mit Bier schon einmal gehört oder gelesen? » (en raison du caractère très descriptif du signe « OKTOBERFESTBIER ») et de la question 23.00 « Ist die Bezeichnung « OKTOBERFEST-BIER »Ihrer Meinung nach ein Hinweis auf ein odermehrere bestimmte Unternehmen oder auf gar kein Unternehmen? » (étant donné qu’elle contient en fait deux questions) (c. 6.7). La cascade de questions donne l’impression qu’une réponse « correcte » est recherchée (c. 6.8). L’échantillon ne peut pas être limité par des questions filtre (c. 6.9). En l’espèce, c’est la compréhension de la population de plus de 16 ans qui est déterminante, à savoir une base de 1188 personnes (c. 6.9). 16,8 % de l’ensemble des sondés rattachent le signe « OKTOBERFESTBIER » à une entreprise déterminée (c. 6.10). Il ressort notamment de la diversité des entreprises nommées par les sondés que le signe n’est pas reconnu comme une marque par une majorité d’entre eux (c. 6.10). Alors que 38,1 % des sondés ne le perçoivent absolument pas comme une marque, seuls 6,1 % des sondés attribuent le signe « OKTOBERFEST-BIER » à une ou plusieurs entreprises affiliées à l’association recourante, de sorte que, vu également le besoin de libre disposition relativement grand dont est frappé le signe, il ne peut de loin pas être question d’imposition comme marque (c. 7.3). L’addition des 31,1 % des sondés qui rattachent le signe à la ville de Munich aux 6,1 % des sondés qui le lient à l’association recourante (c’est-à-dire 37,2 % des sondés) ne permet pas non plus de conclure à l’imposition du signe comme marque (c. 7.3). Le recours est rejeté (c. 7.3). [PER]

L’article défini « die » remplit une fonction individualisante. Il est notoire que le signe « DIE POST » est compris par tous les destinataires, mais particulièrement par les spécialistes et la clientèle commerciale, comme une désignation de la Poste suisse à l’exclusion de toute autre entreprise active dans ce secteur (c. 5.2). Cependant, le signe « DIE POST » possède plusieurs significations. En vertu du principe de la spécialité, il convient de déterminer le sens que le cercle des destinataires pertinent confère aux produits ou services considérés (c. 5.3). Les services postaux sont définis, notamment, à l’art. 2 LPO, comme l’acheminement de biens matériels, par exemple des lettres et des paquets. Il faut déterminer pour chaque produit ou service revendiqué si le cercle des consommateurs comprendra le signe « DIE POST » comme l’indication de la provenance commerciale de ce produit ou de ce service (c. 5.4). Le signe « DIE POST » est distinctif pour les produits et services des classes 28, 35, 36, 40, 41, 42 et 45 ainsi que pour une part des produits et services des classes 9, 16, 20, 22 et 39. Le signe est néanmoins descriptif pour la part des produits et services des classes 9, 16, 20, 22 et 39 qui se rapportent aux services postaux (c. 6.8). Il existe un besoin de libre disposition absolu pour une partie des services en classe 39, de sorte qu’il ne peut être question de marque imposée pour ces services (c. 7.5). En ce qui concerne la part des produits en classes 9, 16, 20 et 22 pour lesquels le signe « DIE POST » est descriptif, il s’agit de produits accessoires servant à l’exécution du service postal, de sorte qu’il est impossible que le signe « DIE POST » se soit imposé par l’usage pour ces produits. De plus, s’agissant de produits accessoires servant à l’exécution du service postal, il y a un besoin de libre disposition absolu pour ces produits des classes 9, 16, 20 et 22 (c. 8). L’utilisation de lettres capitales pour le signe « DIE POST » n’a rien d’exceptionnel et ne confère donc aucun caractère distinctif au signe proposé à l’enregistrement (c. 9). Les enregistrements des marques « DIE POST » en Allemagne et « LA POSTE » en France ne sont pas pertinents, étant donné qu’il ne s’agit pas, in casu, d’un cas limite (c. 11). Le recours est partiellement admis (c. 12). [AC]

L’IPI souhaitait appliquer avec effet rétroactif la dixième édition de la classification de Nice à toutes les demandes d’enregistrement pendantes au moment de l’entrée en vigueur de cette nouvelle édition. Cette mesure ne répond ni à une nécessité d’ordre public ni à un intérêt public prépondérant et ne constitue pas un droit plus favorable pour les déposants. Par conséquent, il convient de rejeter l’effet rétroactif et d’appliquer la neuvième édition de la classification de Nice en vigueur au moment du dépôt de la demande d’enregistrement (c. 3.2). Le libellé de services informatiques « kostenloses Zurverfügungstellen und Vermieten von Zugriffsmöglichkeiten und Zugriffszeiten auf Computerdatenbanken mit Informationen (Informatikenstleistungen) » présenté à l’enregistrement en classe 42, ne fait pas partie, en tant que tel, de la liste alphabétique des entrées de la neuvième édition de la classification de Nice. Il peut cependant être rapproché d’un libellé de services informatiques en classe 38 (c. 3.3.1). L’étude des « Notes explicatives des listes de classes de la huitième et de la neuvième édition de la classification de Nice » démontre par ailleurs que les services informatiques appartiennent à la classe 38 (c. 3.3.2-3.4). Étant donné ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité inférieure a rejeté l’enregistrement sur la base de motifs de refus formels (c. 3.4). La recourante ne peut pas se plaindre d’une violation du principe de l’égalité de traitement sur la base de ses propres enregistrements de marques antérieurs (c. 4.3). Dans le cadre de l’échange d’écritures qui précède la décision de l’IPI, le déposant ne peut pas se prévaloir de la protection de la confiance en relation avec un renseignement, une promesse ou une assurance donnée par l’autorité (c. 5.3 et 5.5). De même, la recourante ne peut pas invoquer la protection de sa bonne foi sur la base d’un enregistrement survenu un an auparavant, pour les mêmes services et sous l’empire de la même édition de la classification de Nice (c. 5.4- 5.5). L’expression en anglais « Glass Fiber Net » appartient au vocabulaire de base et le sens de cette expression peut être compris des spécialistes comme des consommateurs moyens (c. 9.1). Le signe « GLASS FIBER NET » est descriptif des produits et services en classes 9, 35, 36, 38, 41, 42 et donc privé de force distinctive (c. 10.1-10.5). De plus, le signe « GLASS FIBERNET » décrit une technologie omniprésente et doit, par conséquent, rester à la libre disposition de tous les acteurs du domaine (c. 11.1). [AC]

L’expertise sommaire a permis d’établir que la forme tronconique des capsules Nespresso est celle qui présente l’avantage de contenir le plus de café et d’offrir une résistance à la pression hydrostatique importante, ce qui permet d’obtenir le meilleur café en augmentant le volume de café en contact avec le flux d’eau sous pression. Cette forme tronconique se terminant par un cône obtus, outre qu’elle permet un précentrage parfait et précis de la pointe de la capsule par rapport aux aiguilles de perforation, offre une stabilité mécanique accrue à la pression hydrostatique et au moment de la perforation par les aiguilles dans le compartiment en assurant un centrage correct de la capsule dans le compartiment de la machine. Ce qu’aucune des capsules dites alternatives proposées par les requérantes ne permet de faire. Pour l’expert, la forme double tronconique et cône obtus des capsules Nespresso est aussi celle qui en rend l’utilisation la plus commode permettant d’assurer une auto-extraction de la capsule usagée et améliorant également la préhension des capsules, leur introduction dans la machine, le temps que prend ainsi la confection d’un bon café et enfin leur conservation. Grâce à leur forme, les capsules Nespresso sont à la fois commodes et résistantes et présentent des avantages notables par rapport aux capsules prépercées compatibles qui doivent être conservées dans une pochette étanche pour que l’arôme du café demeure (c. 19). Les coûts de fabrication des capsules Nespresso par emboutissage d’une feuille d’aluminium très fine sont en outre très peu onéreux alors que ceux de fabrication d’une capsule biodégradable sont légèrement plus élevés et l’épaisseur des parois nettement plus importante de sorte que le volume de poudre de café contenue par la capsule diminue. L’expert souligne que toutes les autres formes de capsules non tronconiques examinées ont des coûts de fabrication plus élevés, leur processus de fabrication étant plus compliqué (c. 19). En vertu du principe de l’autorité de l’arrêt de renvoi, l’autorité cantonale est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l’arrêt du TF. Elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le TF, ainsi que par les constatations de faits qui n’ont pas été critiquées devant lui. Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l’objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (c. Ia). Dans le cas d’espèce, le TF a enjoint à l’autorité cantonale de juger à nouveau la cause en intégrant les résultats d’une expertise judiciaire sommaire destinée à déterminer s’il est possible de fabriquer une capsule de forme différente pour la même utilisation (absence de forme alternative) ou si une autre forme présenterait des inconvénients empêchant une concurrence efficace (c. Ib). L’art. 2 lit. b LPM exclut de la protection légale les formes constituant la nature même du produit, ainsi que les formes du produit ou de l’emballage qui sont techniquement nécessaires. Cette disposition circonscrit, dans le domaine des marques de forme, les signes pour lesquels il existe un besoin de libre disposition absolu. L’art. 2 lit. b LPM dispose d’une portée propre par rapport à la clause générale de l’art. 2 lit. a LPM en ce que les formes inhérentes à la nature même du produit, ou les formes du produit ou de l’emballage qui sont techniquement nécessaires, demeurent exclues de la protection légale, même si leur utilisation comme marque a pu s’imposer dans le commerce. Ainsi, à la différence de ce qui vaut pour les autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d’une forme de ce genre ne permet pas d’en obtenir le monopole dans le cadre du droit des marques (c. III.a). Il résulte de l’exclusion des formes constituant la nature même d’un produit qu’une forme ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle se différencie des caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement nécessaires du produit concerné. La forme dictée par de telles caractéristiques n’est pas susceptible de protection et demeure à la libre disposition de tous les concurrents (c. III.a). La question à examiner n’est pas seulement de savoir s’il est possible de produire une capsule de forme différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) et avec la même efficacité. Il convient également de tenir compte que la capsule de forme différente ne peut être considérée comme une forme alternative que si elle n’entre pas dans le champ de protection de la capsule Nespresso. Il s’agit donc aussi de se demander si la ou les autres formes se distinguerait suffisamment dans l’esprit du public acheteur de la capsule Nespresso pour éviter d’entrer dans sa sphère de protection (art. 3 LPM) (c. III.a). Les formes alternatives qui, selon l’arrêt de renvoi, entrent en ligne de compte sont des formes de capsules compatibles avec le système de la machine Nespresso, et les autres façons de conditionner le café (dans des boîtes ou des sachets), tout comme les capsules non compatibles avec cette machine, n’ont pas être considérées (c. III.c). L’expertise judiciaire rend vraisemblable l’importance technique de la forme tronconique surmontée par un cône obtus caractérisant les capsules Nespresso. Même si cette forme double tronconique et conique n’est pas la seule qui garantisse la compatibilité d’une capsule avec une machine Nespresso, elle est indispensable pour disposer de la quantité de café déterminée qui est celle des capsules Nespresso et est la seule qui permette d’obtenir un volume utile optimal d’une capsule. Il n’apparaît ainsi pas que les requérantes puissent revendiquer, par le biais du droit des marques, le monopole d’exploiter une forme décisive sur le volume net maximal d’une capsule pouvant être utilisée dans une machine Nespresso (c. III.c). Il ressort en outre de l’expertise qu’aucune des capsules alternatives proposées par les requérantes n’a les propriétés requises pour un bon fonctionnement dans les machines Nespresso. Elles n’ont pas la longueur suffisante pour une perforation efficace de la capsule par les aiguilles, la forme adéquate pour être guidées correctement lors de la fermeture du compartiment contre la contre-pièce, pour garantir l’étanchéité et empêcher le blocage du mécanisme, ni la forme adéquate pour assurer l’auto-extraction de la capsule usagée. La forme de la capsule Nespresso apparaît ainsi comme une forme techniquement nécessaire au sens de l’art. 2 lit. b LPM et ne peut pas être protégée comme marque (c. III.c). Pour que l’on soit en présence d’une violation des règles relatives à la concurrence déloyale, il faut que le concurrent utilise une prestation d’autrui d’une manière qui ne soit pas conciliable avec les règles de la bonne foi dans les affaires. En vertu du principe de la liberté d’imitation, en l’absence de protection découlant des droits de propriété intellectuelle, il ne suffit pas que les marchandises puissent être confondues ensuite de l’imitation pour que le comportement soit déloyal. Il faut au contraire qu’à l’imitation s’ajoutent d’autres circonstances faisant apparaître le comportement de l’imitateur comme déloyal. Un imitateur agit de manière déloyale au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD en particulier s’il prend des mesures de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d’autrui, en imitant la forme d’une marchandise dépourvue de force distinctive, alors qu’il aurait pu lui donner une autre forme sans modification de la construction technique et sans que cela ne porte atteinte à la destination du produit (c. IV.a). Le principe de la liberté de copie ne justifie pas que le consommateur soit induit en erreur de manière évitable sur la provenance d’une marchandise ou que l’imitateur exploite de façon parasitaire la bonne renommée d’autrui; l’imitateur doit prendre, dans les limites raisonnables, les mesures propres à écarter ou à diminuer le risque de confusion du public sur la provenance du produit (c. IV.a). Comme, lorsqu’une forme est techniquement nécessaire, l’imitation de celle-ci n’est pas déterminante pour juger de l’existence d’un risque de confusion et que les requérantes n’ont pas fait valoir que les intimés auraient adopté une autre attitude constitutive d’un comportement déloyal au sens de la LCD, la reprise de la forme double tronconique et conique de leurs capsules n’apparaît pas déloyale (c. IV.b). La requête de mesures provisionnelles est donc rejetée. [NT]

Le recours en matière civile dirigé contre une décision partielle au sens de l’art. 91 lit. a LTF est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 lit. b LTF) (c. 1.1). La recourante dont la demande reconventionnelle a été rejetée est particulièrement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à sa modification au sens de l’art. 76 al. 1 lit. b LTF (c. 1.2). L’Arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques et le Protocole relatif à l’Arrangement de Madrid sont des traités de droit international public applicables en Suisse dont la violation peut faire l’objet d’un recours au TF selon l’art. 95 lit. b LTF. Les motifs permettant un refus de protection aussi bien en vertu de l’art. 5 ch. 1 AM, que de l’art. 5 ch. 1 PAM sont limités dans la mesure où ces deux dispositions renvoient à la Convention d’Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle, révisée à Stockholm en 1967, concernant les motifs de refus de la protection. Selon l’art. 6^quinquiès lit.B CUP, un refus de protection ou une déclaration de nullité ne peut être rendu qu’aux motifs exhaustivement énumérés aux paragraphes 1 à 3 de cette disposition (marque de nature à porter atteinte à des droits acquis par des tiers, absence de force distinctive et besoin de libre disposition, ainsi que caractère contraire à la morale et à l’ordre public). Ces motifs valent aussi pour un retrait ultérieur de la protection sur le territoire d’un État partie en vertu de l’art. 5 ch. 6 AM, respectivement de l’art. 5 ch. 6 PAM. L’autorité précédente a examiné la persistance des marques de commerce de la demanderesse d’une manière conforme au cadre de l’art. 6^quinquiès lit. B CUP lorsqu’elle s’est prononcée sur l’existence des motifs absolus d’exclusion de la protection au sens de l’art. 2 lit. a LPM invoqués par la recourante contre la partie suisse des marques internationales de la demanderesse (c. 2.1.2). Le TF revoit librement, en tant que question de droit, la manière dont est déterminé le cercle des destinataires pertinent pour les produits ou services concernés, ainsi que la perception qu’a le public général d’un signe en fonction du degré d’attention qui peut être attendu de lui. Le cercle des destinataires pertinent peut être différent en fonction de chaque question examinée. Ainsi, le besoin de libre disposition d’un signe se détermine en fonction des besoins, respectivement de la compréhension, qu’en ont les concurrents, tandis que l’examen de la force distinctive fait appel à la compréhension que les acheteurs moyens ont du signe (c. 2.2.2). Le signe « THINK » n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition absolu. À la différence du pronom personnel « YOU », qui constitue une expression élémentaire du vocabulaire de base de la langue anglaise sans équivalent possible, l’expression « THINK » peut être remplacée par d’autres verbes. Il n’apparaît pas que ce terme soit indispensable à la désignation d’articles de cuir, de souliers et d’articles d’habillement (c. 2.2.3). L’autorité précédente n’a pas violé l’art. 2 lit. a LPM en niant un besoin de libre disposition absolu du signe « THINK » et en considérant qu’il n’était pas descriptif pour des souliers. Toutefois, la protection du signe « THINK » comme marque n’est pas de nature à empêcher l’utilisation de cette expression comme élément d’autres marques, dans la mesure où cet élément est constitué d’un verbe anglais, largement utilisé, appartenant au langage commun auquel seul un champ de protection très limité peut être reconnu (c. 2.2.4). L’existence d’un risque de confusion est une question de droit que le TF examine librement (c. 3.1). L’inexistence d’un risque de confusion doit être examinée en comparant la marque protégée, selon la demande d’enregistrement, avec l’utilisation effective ou à venir du signe postérieur (c. 3.2.1). Le terme « THINK » utilisé par la recourante dans ses marques pour des produits identiques l’est en relation avec d’autres éléments verbaux et figuratifs. L’impression générale qui se dégage de ses marques est largement différente de celle produite par la marque verbale de la demanderesse. Dans le signe illustré par l’image b), l’impression d’ensemble est marquée par la lettre « W » qui figure au centre et dont la première branche comporte un sapin clair ainsi que par le cercle formé par les inscriptions figurant au-dessus et au dessous de cette lettre. C’est la lettre « W » qui, par sa représentation graphique particulière, est dotée de force distinctive (c. 3.2.2). L’indication « THINK OUTDOORS » est comprise par les consommateurs moyens de souliers comme une désignation à caractère publicitaire revêtant le cas échéant même un caractère descriptif de la particulièrement bonne « Outdoor Qualité » des souliers (c. 3.2.2 in fine et c. 3.2.3). Cette indication est ainsi en elle-même dépourvue de force distinctive et n’est pas perçue comme renvoyant à une entreprise déterminée. Par conséquent, cet élément non distinctif n’est pas non plus de nature à porter atteinte à la force distinctive de la marque antérieure. La simple reprise de cette suite de mots n’est pas à même de susciter une attribution indue des produits ainsi désignés à la demanderesse, ni non plus à amener le public à déduire l’existence de faux liens entre les parties. En choisissant un mot courant de la langue anglaise qui est souvent utilisé et qui peut sans autre être compris dans sa signification lexicale en lien avec un autre concept, la demanderesse a opté pour une désignation dotée de très peu de force distinctive et d’un champ de protection par conséquent étroit. La recourante n’utilise pas la désignation « THINK OUTDOORS » seule, mais toujours en combinaison avec sa marque « WEINBRENNER » et le cas échéant l’élément graphique distinctif du sapin stylisé. Ce n’est que pris ainsi dans son ensemble que le signe est compris comme une référence à une entreprise. Étant donné le caractère descriptif, voire publicitaire des termes « THINK OUTDOORS » pour les souliers, ce sont les autres éléments sous la forme du mot « WEINBRENNER », respectivement du sapin stylisé, qui demeurent en mémoire. L’élément correspondant « THINK » passe à l’arrière-plan dans les signes utilisés par la recourante et est perçu dans l’impression d’ensemble dégagée par ces signes comme une référence à une qualité particulière ou à un mode d’utilisation des souliers, le cas échéant comme un renvoi à la marque de la recourante « THINK WEINBRENNER ». Il n’en résulte pas de risque de confusion pour le consommateur moyen de souliers (c. 3.2.3) et le recours est partiellement admis. [NT]