Afin d’invoquer valablement une violation du devoir d’interpellation du tribunal au sens de l’art. 56 CPC, le demandeur doit démontrer quelles conséquences auraient découlé de l’exercice prétendument correct de ce devoir d’interpellation. À défaut, le demandeur n’a pas d’intérêt juridiquement protégé. En l’espèce, le recourant ne démontre pas qu’il aurait bénéficié d’un avantage particulier en cas d’interpellation du TFB. La question de savoir si le tribunal doit nécessairement faire usage de son devoir d’interpellation lorsque la partie adverse relève les manquements de la partie demanderesse peut rester ouverte en l’espèce (c. 3). Selon le TF, le droit à la preuve du recourant au sens de l’art. 150 CPC n’a pas non plus été violé dans la mesure où celui-ci n’a pas suffisamment démontré quelles allégations auraient été considérées à tort comme non contestées ou non pertinentes (c. 4). Des interruptions par le président du TFB au cours des plaidoiries finales (deux interruptions en l’espèce) sont admissibles et ne constituent pas une violation des règles de procédure, du principe d’égalité de traitement ou du droit à l’égalité des armes (c. 10). [FE]

La plaignante est inscrite au registre du commerce sous la raison de commerce « Immocoach AG ». Le terme « Immocoach » se compose de manière évidente des éléments « Immo » (diminutif d’« Immobilie ») et « coach » (communément employé comme synonyme d’entraîneur ou conseiller). Ce terme possède une certaine force distinctive, bien qu’elle ne soit pas forte. Il ne s’agit pas d’une dénomination spécifique. Le domaine « www.immocoa.ch » de la défenderesse ne se différencie d’« Immocoach » que par le point qui figure avant le domaine de premier niveau (TLD). Bien que le domaine de deuxième niveau ne s’énonce que comme « immocoa », le public va garder en mémoire le lien avec son TLD et ne va pas percevoir le point comme un élément différenciateur. L’impression d’ensemble que produit le nom de domaine de la défenderesse concorde avec celle qu’éveille le terme « Immocoach » de la demanderesse, et crée un risque d’association entre le site Internet de la défenderesse et l’activité commerciale de la demanderesse, ou laisse en tout cas supposer au public qu’il existe un rapport entre eux. Le risque de confusion est encore favorisé par le recoupement des cercles de destinataires pertinents, surtout du fait que les deux sociétés sont actives dans le domaine de l’immobilier et que la défenderesse exploite une agence à Zurich, au siège de la plaignante. L’activité commerciale de la demanderesse bénéficiant de l’antériorité, la création du risque de confusion, par l’utilisation du domaine « www.immocoa.ch », est déloyale au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD (c. 4.4). Le tribunal interdit par conséquent à la défenderesse d’utiliser ce nom de domaine ou d’activer son site web, et lui ordonne de faire procéder au transfert inconditionnel du domaine « www.immocoa.ch » à la plaignante (c. 4.5). [SR]

Un recours contre une nouvelle décision cantonale rendue suite à un renvoi de la cause par le Tribunal fédéral ne peut porter sur aucun des arguments ayant déjà été expressément rejetés par le Tribunal fédéral dans son jugement sur recours ou n’ayant pas été examinés par le Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure de recours parce qu’ils n’avaient pas été soulevés par les parties, alors que celles-ci auraient dû et pu le faire (c. 1.2). Le recourant ne saurait utiliser son deuxième tour de parole (réplique) devant le Tribunal fédéral pour compléter ou améliorer son recours qui doit, en vertu de l’art. 42 al. 1 LTF, être déposé et motivé de manière complète dans le délai de recours. La réplique ne permet que de donner des explications sur les allégations formulées par une autre partie à la procédure. Il est donc fait abstraction des allégations qui, dans la réplique déposée par le recourant, vont au-delà de cela (c. 1.3). En vertu de son devoir de motiver son recours selon les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le recourant ne saurait se limiter à confirmer les arguments juridiques qu’il a déjà fait valoir devant l’instance cantonale, mais doit indiquer en quoi il considère comme juridiquement critiquables les considérants de l’autorité précédente. Ces griefs et leur motivation doivent figurer dans l’acte de recours lui-même et un simple renvoi à d’autres explications se trouvant dans d’autres documents ou actes de la procédure ne suffit pas. Le même devoir de motivation vaut pour la réponse à recours (c. 1.4). Le fait qu’une autre solution aurait aussi pu entrer en ligne de compte ou aurait même été préférable n’est pas constitutif d’arbitraire. Il faut au contraire que le jugement attaqué soit clairement insoutenable, en contradiction évidente avec la situation de fait, qu’il viole de façon crasse une norme ou un principe juridique incontesté ou qu’il heurte de façon choquante le sentiment de la justice. Le fait que les conclusions tirées de l’état de fait ne correspondent pas à la représentation que s’en fait la partie touchée n’est pas constitutif d’arbitraire (c. 1.5). Le recourant qui, alors qu’il aurait pu le faire, n’a pas invoqué dans son premier recours au Tribunal fédéral contre le jugement de l’instance cantonale unique, que la « triplique » qu’il avait déposée dans le cadre de la procédure cantonale en aurait été écartée en violation du droit, ne peut plus faire valoir par la suite, dans le cadre d’une nouvelle procédure de recours devant le Tribunal fédéral, la prétendue violation de son droit d’être entendu qui en serait résultée (c. 1.6). C’est sans violer le droit fédéral que l’autorité précédente a retenu que le cercle déterminant pour trancher de la force distinctive (originaire et dérivée) du signe « THINK » ainsi que de l’existence d’un éventuel risque de confusion était celui des acheteurs de chaussures (c. 2.2-2.3). La détermination de la force distinctive du signe « THINK » du point de vue de la loi contre la concurrence déloyale doit également être arrêtée en fonction des acheteurs de chaussures. Il n’y a ainsi pas à faire de différence avec le cercle de destinataires pertinent du point de vue du droit des marques. Le caractère largement connu du signe « THINK » pour les chaussures que le recourant souligne une fois de plus à l’appui de ses prétentions fondées sur le droit de la concurrence, a déjà été examiné dans le cadre du premier recours devant le Tribunal fédéral qui n’a pas pu le prendre en compte faute de constatation correspondante des faits dans le jugement de l’autorité précédente. Dans son examen du risque de confusion au sens du droit des marques, le Tribunal fédéral a considéré que le consommateur moyen de chaussures comprenait la combinaison des mots « THINKOUT DOORS » dans son ensemble comme une déclaration descriptive, respectivement laudative, dans la mesure où, faute de constatation de faits correspondante par l’autorité précédente, il ne pouvait être retenu que la marque « THINK » se serait imposée dans l’esprit du public par une utilisation publicitaire importante. Le caractère obligatoire de l’arrêt de renvoi empêche que soit à nouveau examiné dans le cadre de la procédure devant l’autorité précédente si le signe « THINK » était particulièrement connu dans le cercle des acquéreurs de chaussures du fait d’un long usage dans notre pays, respectivement si ce signe s’était particulièrement imprégné dans leur mémoire du fait de la publicité réalisée par le recourant. C’est ainsi en vain que ce dernier allègue dans son nouveau recours le haut degré de connaissance prétendu du signe « THINK ». La question de l’absence d’un risque de confusion au sens du droit des marques ayant déjà été tranchée de manière définitive par le Tribunal fédéral, il ne saurait y être revenu en vertu de la force obligatoire de l’arrêt de renvoi (c. 3.1). En se limitant à alléguer dans son recours, sans plus de détail, que l’autorité précédente aurait tranché de manière erronée ses prétentions en interdiction fondées sur la loi contre la concurrence déloyale, le recourant ne montre pas en quoi le jugement de l’autorité précédente violerait les art. 2, 3 lit. d et 3 lit. e LCD, en ne retenant ni risque de confusion, ni exploitation parasitaire de sa réputation. Le complètement de l’état de fait souhaité par le recourant impliquerait qu’une violation des dispositions correspondantes de la loi contre la concurrence déloyale soit établie au sens de l’art. 105 al. 2 LTF. Tel n’est pas le cas et le recours mal fondé est rejeté (c. 3.2-c. 4). [NT]

Le fait que les 84 meules de fromage litigieuses déclassées en septembre 2010 et dont la commercialisation en tant que Gruyère AOC a été interdite aient été fondues depuis implique que leur producteur n’a plus d’intérêt pratique actuel à obtenir une décision. Comme toutefois la question de savoir si le lait utilisé pour fabriquer ces fromages était conforme au cahier des charges constitue une question de principe, qui pourrait se reposer dans des conditions semblables et à laquelle il serait, le cas échéant, à nouveau difficile d'apporter une réponse à temps, le recourant est habilité à recourir même en l’absence d’intérêt actuel (c. 1.2.3). Il résulte de l’art. 6 al. 1 de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP que le groupement représentatif de producteurs doit établir que les conditions d’enregistrement sont remplies. Il découle de l’art. 6 al. 2 lit. e de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP en particulier que le cahier des charges doit comporter des indications sur l’aire géographique délimitée et sa justification du point de vue de son lien au terroir. Le cahier des charges qui doit être approuvé par l’Office fédéral de l’agriculture selon l’art. 9 al. 1 de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP a le statut d’une norme générale et abstraite. Sa conformité légale et constitutionnelle peut, comme pour les ordonnances, être examinée de manière préjudicielle (c. 3.2). Le fait que le lait produit dans les Abländschen présente les mêmes caractéristiques que celui provenant du Col du Jaun n’est pas déterminant. Pour pouvoir produire du Gruyère AOC, il convient de respecter les critères du cahier des charges. Ce qui n’est pas le cas en l’espèce et n’est pas contesté. Ce qu’il convient par contre de vérifier est la conformité du cahier des charges à la Constitution et au droit fédéral. L’art. 3 al. 1 du cahier des charges définit l’aire géographique de production du Gruyère qui englobe, à côté des quatre cantons de Fribourg, Vaud, Neuchâtel et Jura, trois districts du canton de Berne et six communes du Mitteland bernois. Quelques communes des cantons d’Argovie, Berne, Lucerne, Soleure, St-Gall, Schwyz et Zoug, fabriquant traditionnellement du Gruyère au moment de l’adoption du cahier des charges, ont été ajoutées à cette liste (c. 5.2). Tel n’a pas été le cas des Abländschen dont le lait n’a été régulièrement utilisé pour produire du Gruyère que pendant une trop courte période de maximum 19 ans (1960-1978) pour que cela corresponde à une tradition. Ce d’autant que les Abländschen se trouvent dans une zone de production de lait de silo alors que l’art. 7 du cahier des charges du Gruyère interdit l’utilisation de fourrage ensilé (c. 5.2-5.3 et 5.5). Le fait qu’actuellement le lait livré pour fabriquer du Gruyère dans les Abländschen n’est plus issu de fourrages ensilés ne justifie pas la remise en cause de la constatation de l’autorité précédente que l’ancienne production de lait de silo n’a pas permis d’établir une longue tradition de production de Gruyère qui puisse justifier l’admission des Abländschen dans l’aire géographique du cahier des charges (c. 5.5). L’autorité précédente a ainsi correctement examiné si l’existence d’éléments justifiant un lien avec le milieu géographique ou avec l’origine géographique (typicité du produit liée au terroir) au sens de l’art. 6 al. 2 lit. e de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP était donnée en mettant l’accent sur les facteurs humains. Les art. 2 al. 1 et 7 al. 1 lit. b de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP constituent une base légale suffisante pour limiter la production de Gruyère à une aire géographique fixée par le cahier des charges. Cette aire a été délimitée dans le cahier des charges sur la base de motifs historiques et traditionnels qui peuvent être qualifiés d’objectifs. Cela fait partie de la nature des choses qu’une délimitation géographique ne permette pas une égalité de traitement absolue entre tous les acteurs du marché au sein du territoire d’origine et cela ne constitue pas une inégalité de traitement violant le principe de la liberté économique (c. 5.5). L’interdiction de produire du Gruyère AOC avec du lait provenant des Abländschen ne constitue pas non plus un refus d’accès aux marchés relevants au sens de la loi sur les cartels (c. 6.1-6.2). La délimitation d’une aire géographique de production est une condition indispensable à la protection des AOC et des IGP. La loi elle-même implique ainsi que des limites soient fixées et que ceux qui se trouvent en dehors du territoire d’origine soient exclus de la protection. Une telle exclusion est immanente au système même des AOC et des IGP et n’est pas critiquable du point de vue du droit des cartels (c. 6.2). [NT]

Il résulte de l’interprétation historique de l’art. 329 al. 2 CPP, qu’un renvoi de l’accusation au Ministère public pour complément de preuve n’est que très exceptionnellement admissible. Il est du devoir du Tribunal d’administrer les éventuelles nouvelles preuves, de compléter celles qui auraient déjà été administrées de manière incomplète et de réitérer l’administration de celles qui ne l’auraient pas été correctement dans la procédure préliminaire au sens des art. 343 et 349 CPP (c. 1.6.2). L’art. 325 CPP mentionne de manière exhaustive les indications que doit comporter l’acte d’accusation. Cette disposition ne prescrit pas que l’acte d’accusation devrait également indiquer que les conditions à l’ouverture de l’action pénale sont remplies et qu’aucun empêchement d’ordre procédural n’est donné. C’est au tribunal qu’il incombe d’examiner quand la personne habilitée à déposer plainte pénale a eu connaissance de l’acte délictueux et de son auteur; quand donc le délai pour déposer plainte pénale de l’art. 31 CP a commencé à courir ; si une déclaration assimilable à une plainte pénale est intervenue dans le délai de 3 mois et si elle a été formée par une personne habilitée à le faire (c. 2.3). Une infraction ne peut faire l’objet d’un jugement que si le Ministère public a déposé auprès du tribunal compétent l’acte d’accusation dirigé contre une personne déterminée, sur la base de faits précisément décrits (art. 9 al. 1 CPP). Le tribunal est lié par l’état de fait décrit dans l’acte d’accusation, mais pas par l’appréciation juridique qu’en fait le Ministère public (art. 350 al. 1 CPP). Lorsque, comme dans le cas d’espèce, c’est l’ordonnance pénale rendue par le Ministère public qui tient lieu d’acte d’accusation (au sens des art. 355 al. 3 lit. a en lien avec l’art. 356 al. 1 2^ème phrase CPP), son état de fait correspond aux faits qui sont imputés au prévenu par l’ordonnance pénale selon l’art. 353 al. 1 lit. c CPP. L’autorité précédente devait ainsi, selon le principe de l’accusation, juger des propos tenus par le recourant tels qu’ils ressortaient de l’ordonnance pénale. Elle n’avait pas à juger d’autres propos non relatés par l’acte d’accusation. Elle n’aurait donc pas dû juger également les informations données par le recourant et ressortant des courriels évoqués par ce dernier, mais non reproduites dans l’acte d’accusation et ne pouvant ainsi pas être retenues à sa charge (c. 6.2). Le jugement rendu contre le recourant ne respecte ainsi pas le principe de l’accusation et doit donc être levé (c. 6.3.3). Les conditions d’application de l’art. 162 CP ne sont remplies que si les informations transmises et qualifiées de secrets sont véridiques (c. 5.3.1). Cette disposition ne protège ainsi la confidentialité que des faits vrais (c. 5.3.2). Un fait qui n’est ni notoire, ni généralement accessible constitue un secret au sens de l’art. 162 CP. Une certaine confidentialité suffit. Un fait est généralement accessible lorsqu’il existe une haute probabilité que des tiers en aient pris connaissance sans avoir eu un gros obstacle à surmonter pour le faire. Une impossibilité d’accès absolue n’est pas exigée (c. 7.1). L’art. 162 CP ne protège pas seulement la confidentialité des faits absolument inconnus, mais aussi celle de ceux qui ne sont ni publics, ni généralement accessibles. Le fait qu’un expert n’ait dans le cadre de ses recherches rien trouvé sur les éléments concernés constitue une preuve suffisante que ces derniers n’étaient, au moment de leur communication à un tiers, ni publics, ni généralement accessibles (c. 7.2.7). Pour que l’art. 162 CP s’applique, il ne suffit pas que l’auteur de l’infraction concernée ait communiqué un fait se rapportant à un secret d’affaires ou de fabrication qui n’était ni public, ni généralement accessible. Il faut en plus que le détenteur du secret sur ce fait ait eu la volonté de le conserver secret et ait eu un intérêt justifié à le faire. Il convient en outre que la communication de ce fait soit de nature à influer sur la situation économique de son détenteur, et que le fait soit ainsi doté d’un certain impact économique (c. 8.1). Admission partielle du recours par le TF qui renvoie la cause à l’autorité précédente pour qu’elle détermine si les conditions de l’application de l’art. 162 CP, autres que celles concernant le caractère non généralement public des faits considérés, sont remplies en l’espèce. [NT]

Le défaut d’usage peut être invoqué dans le cadre d’une action en radiation qui n’est pas expressément prévue par la LPM, mais découle implicitement de la loi. Chacun peut faire valoir un défaut d’usage au sens de l’art. 12 LPM. Il n’est pas nécessaire de bénéficier d’un intérêt particulier pour le faire car l’intérêt général à ne pas être entravé dans la libre formation d’un signe distinctif par des marques nulles faute d’usage suffit en règle générale. Exceptionnellement, un intérêt digne de protection au prononcé de la nullité d’une marque peut faire défaut, lorsque la partie qui requiert la constatation de cette nullité ne pourra pas utiliser le signe ou un signe semblable ou ne sera pas autorisée à le faire pour d’autres motifs qui lui sont propres, de sorte que l’enregistrement de la marque non utilisée ne constitue pas pour elle un empêchement supplémentaire à son libre choix d’un signe comme marque. En pareil cas, le défaut d’usage ne peut être invoqué que si l’opposante dispose néanmoins, en raison de circonstances particulières, d’un intérêt digne de protection à empêcher le maintien en vigueur d’une marque déchue faute d’usage (c. 3.1). A côté d’une action civile en radiation ou en nullité, existe désormais une procédure administrative en radiation, dans le cadre de laquelle chacun peut adresser une demande de radiation à l’IPI faute d’usage selon l’art. 35a al. 1 LPM (c. 3.2). L’obligation d’usage de l’art. 11 al. 1 LPM correspond à la fonction commerciale de la marque : seuls les signes qui sont effectivement utilisés dans le commerce après l'échéance du délai de grâce et qui remplissent ainsi leur fonction distinctive et d’indication de provenance industrielle peuvent bénéficier du monopole du droit des marques. L’obligation d’usage permet aussi d’éviter que des marques soient enregistrées à titre de réserve, que le registre des marques soit ainsi artificiellement gonflé et la création de nouvelles marques entravée (c. 3.3). Celui qui invoque un défaut d’usage doit le rendre vraisemblable. La preuve de l’usage incombe alors au titulaire de la marque (c. 3.4). Une expertise de partie qui n’a que la valeur d’un allégué peut contribuer, en lien avec d’autres indices, à rendre une absence d’usage vraisemblable (c. 4.1). Parmi les moyens permettant de rendre vraisemblable un défaut d’usage, la doctrine en matière de marque mentionne en particulier les rapports de recherche négatifs qui documentent une absence de réponse des fournisseurs et des commerçants concernés, le matériel publicitaire se rapportant à la période concernée, une présence ou plutôt une non présence sur Internet, etc. L’avis d’un professionnel de la branche entre aussi en ligne de compte. Parmi les indices de non usage qui ont permis d’étayer le rapport de recherche qui ne constitue pas une expertise judiciaire mais uniquement une expertise de partie, le TF relève l’absence d’établissement, de représentation et de collaborateurs en Suisse du titulaire de la marque concernée ; le fait qu’aucune publicité pour les produits ne soit intervenue en Suisse ; le fait enfin que le résultat de recherche en ligne ne permette pas d’établir d’activité, de publicité ou autre en Suisse, ni non plus une présence en ligne du titulaire de la marque (c. 4.1). Le défaut d’usage ayant été rendu vraisemblable, la recourante aurait dû apporter une preuve stricte de l’usage (c. 4.3). L’usage maintenant le droit à la marque doit être un usage sérieux, soit animé du désir de satisfaire toute la demande du marché, sans pour autant qu’un chiffre d’affaires minimum n’ait à être atteint. Pour être sérieux, l’usage doit être économiquement relevant et ne pas se limiter à une apparence d’usage seulement. Il doit être établi en Suisse, et le signe distinctif doit être utilisé dans le commerce. Enfin, l’usage doit intervenir conformément à la fonction d’une marque, soit comme signe distinctif de certains produits ou services. Tel est clairement le cas lorsque la marque est apposée sur les produits ou leur emballage. La marque peut toutefois aussi être utilisée autrement en relation avec les produits ou services revendiqués, pour autant que les acteurs commerciaux perçoivent concrètement l’utilisation comme étant celle d’un signe distinctif. C’est la perception des consommateurs auxquels est destinée l’offre des produits/services pour lesquels la marque est enregistrée, qui est déterminante pour décider du caractère sérieux de l’usage fait de celle-ci. Les circonstances particulières du cas d’espèce doivent être prises en compte, notamment les coutumes de la branche économique concernée. Le cercle des destinataires pertinent se détermine en fonction des produits/services pour lesquels la marque est revendiquée (c. 5.3). [NT]

La décision attaquée se prononce sur la recevabilité d’une demande d’enregistrement de marque (« Python & Partners ») à une date de dépôt qui a été reportée suite à la correction de l’identité du titulaire. Cette décision ne met pas un terme à la procédure d'enregistrement. Elle doit donc être qualifiée de décision incidente tranchant une question matérielle au sens de l’art. 46 PA (c. 9.1-9.2.1 et 9.2.2.3). Contrairement à la jurisprudence et la doctrine citée par la demanderesse, le TAF considère qu’une décision qui, sans mettre un terme à la procédure, tranche une question matérielle ne doit plus être qualifiée de partielle, mais d’incidente. Cette décision a été suivie par le TAF – dans des décisions ultérieures – et la doctrine (c. 9.2.2.2). Une décision incidente qui reporte la date de dépôt d’une marque opposante à une date postérieure au dépôt de la marque attaquée dans une procédure d’opposition Y._____ ne saurait causer un préjudice irréparable au titulaire de la marque opposante dont la date de dépôt a été reportée (c. 11.1.3.2). Du fait qu’elle porte sur la date de dépôt de la marque opposante, cette décision incidente est inévitablement destinée à influer sur le contenu de la décision finale relative à la demande d’enregistrement de la marque opposante. Cette date de dépôt pourra donc être examinée dans le cadre d’un recours contre la décision finale de l’autorité précédente relative à la demande d’enregistrement de la marque opposante (c. 11.1.3.3). Contrairement à l’avis de l’instance précédente, le fait que la demanderesse devrait attendre la fin de la procédure d’enregistrement pour connaître la date de dépôt finalement retenue et ce, bien qu’elle n’ait peut-être plus intérêt à l’enregistrement de cette marque avec une date de dépôt qui serait reportée, ne constitue pas un préjudice irréparable (c. 11.2.1). En effet, la demanderesse s’est déjà acquittée de la taxe de dépôt et de la taxe d’examen accéléré. Elle ne devrait donc en principe pas avoir de frais de procédure supplémentaires devant l'autorité inférieure. Elle ne peut d'ailleurs pas compter sur une restitution de tout ou partie de ces taxes. En outre, vu que la demanderesse a demandé que l'examen soit entrepris selon une procédure accélérée, une décision finale doit pouvoir être attendue dans des délais relativement brefs (c. 11.2.2.1). Dans ces conditions, l'intérêt de la demanderesse se limite tout au plus à éviter une prolongation et un éventuel renchérissement de la procédure. Il ne constitue dès lors pas un intérêt digne de protection au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA (11.2.2.2). En conclusion, il doit être retenu que la décision incidente attaquée n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable à la demanderesse au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA. La demanderesse n'établit en effet pas un tel préjudice, qui ne ressort d'ailleurs pas non plus d'emblée du dossier (c. 11.3). Finalement, en admettant le recours contre la décision incidente attaquée, le Tribunal administratif fédéral se limiterait à se prononcer sur la date de dépôt de la demande d’enregistrement et ne rendrait donc pas une décision finale relative à l'enregistrement de la marque. L’admission du recours contre la décision incidente attaquée ne peut ainsi pas conduire immédiatement à une décision finale permettant d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse au sens de l’art. 46 al. 1 let. b PA (c. 12-12.2.2). En conclusion, la recourante ne peut se prévaloir ni de l'art. 46 al. 1 let. a PA (cf. consid. 11.3) ni de l'art. 46 al. 1 let. b PA (cf. consid. 12.3) pour recourir contre la décision (incidente) attaquée. Le présent recours doit dès lors être déclaré irrecevable (c. 13). [AC]

Voir CAF, 11 juillet 2016 « tarif commun 3a ». Le tarif commun 12 vise des droits à rémunération, dont l’exercice est soumis à la surveillance de la Confédération. Sans tarif approuvé, les utilisations litigieuses pourraient certes être entreprises, mais les redevances ne pourraient pas être perçues. Il y a donc une urgence qui justifie des mesures provisionnelles (c. 5). De plus, une situation de vide tarifaire conduirait à une insécurité juridique aussi pour les utilisateurs, qui pourraient être confrontés à des prétentions après coup. Il y a ainsi un intérêt à ce que le fonctionnement de la gestion collective soit assuré durant la procédure par des mesures provisionnelles (c. 6). [VS]

Si des questions litigieuses n’ont pas été discutées par les parties lors des négociations tarifaires préalables, elles peuvent quand même être évoquées devant la CAF. Mais des allégations tardives peuvent avoir des conséquences sur la répartition des frais de procédure. Cependant, la CAF ne doit se préoccuper de questions de droit matériel que si elles étaient litigieuses déjà lors des négociations. De plus, les moyens de preuve qui n’ont pas été produits avec la requête ou lors de l’échange d’écritures ultérieur doivent être déposés au moins cinq jours avant l’audience, sinon ils peuvent être refusés (c. 3.1). Par rapport à une procédure administrative habituelle, les parties ont un devoir de collaboration accru en procédure tarifaire d’après l’art. 13 al. 1 PA. Celui-ci relativise la maxime d’office de l’art. 12 PA. Le devoir de collaboration existe indépendamment de la question de savoir si la partie supporte les conséquences d’une absence de preuve. Par analogie avec l’art. 8 CC, ce sont les sociétés de gestion qui ont fondamentalement le fardeau de la preuve en procédure tarifaire – voir aussi art. 9 al. 1 ODAu – même si les utilisateurs ont un devoir d’information selon l’art. 51 LDA (c. 3.2). Sur la base de l’art. 12 lit. c PA, la CAF peut demander des renseignements à des tiers pour établir l’état de fait (c. 3.3). D’après l’art. 7 al. 1 PA, la CAF examine d’office si elle est compétente. Elle l’est pour l’approbation de tarifs dans les domaines soumis à la surveillance de la Confédération selon l’art. 40 LDA. Savoir si tel est le cas constitue selon le TF une question préalable que la CAF doit examiner (c. 4). Celle-ci doit contrôler l’équité de la redevance tarifaire dans son ensemble en évaluant les différents éléments de l’équité les uns par rapport aux autres (c. 5). Ce sont les recettes brutes procurées par l’utilisation qui forment la base de l’évaluation. Au nombre de celles-ci comptent notamment les revenus touchés par un bureau de prélocation des billets de spectacle, les redevances de droits d’auteur et de droits voisins répercutées dans le prix de ces billets, les subventions ainsi que les revenus de la publicité et du sponsoring. Une concrétisation complète du principe des recettes brutes dans tous les tarifs s’avère toutefois difficile car les parties ont souvent convenu de solutions dérogatoires pour trouver un accord (c. 5.1). Les limites maximales de 10% et 3% prévues par l’art. 60 LDA existent sous réserve qu’une gestion rationnelle procure aux ayants droit une rémunération équitable selon l’art. 60 al. 2 LDA. Si plusieurs utilisations d’œuvres sont réglées par le même tarif, un dépassement de ces limites est possible ; il en va de même si les parties se sont mises d’accord sur la redevance (c. 5.3). D’après la jurisprudence constante de la CAF, les augmentations tarifaires abruptes sont à éviter. Occasionnellement, d’importantes augmentations ont été acceptées lorsqu’elles ont été échelonnées dans le temps. Il peut cependant être renoncé à un tel échelonnement si les redevances précédentes étaient manifestement trop basses ou si l’augmentation résulte d’un changement de système de calcul justifié objectivement ou de nouvelles redevances plus justes. L’augmentation peut être appréciée par rapport aux redevances payées jusqu’alors. Une différence de 40% a été jugée inadmissible par le passé (c. 5.4). Les clauses non pécuniaires d’un tarif sont aussi soumises au contrôle de l’équité sur la base de l’art. 59 al. 1 LDA, l’art. 45 al. 1 LDA servant de référence (c. 6). Le webcasting d’événements isolés est une représentation au sens de l’art. 35 al. 1 LDA, et non une diffusion. Il peut donc être exclu d’un tarif réglementant les utilisations de phonogrammes à des fins de diffusion. En revanche, le webcasting de programmes entiers est une diffusion au sens de l’art. 35 LDA et il ne met pas en jeu les droits en ligne. L’art. 35 LDA ne distingue pas entre le simulcasting et le webcasting. La SSR n’était pas autorisée à pratiquer le webcasting de programmes entiers avant le 1^er  juin 2013. Les versions antérieures du tarif A n’ont donc pas pu régler cette forme d’utilisation. Par conséquent, il est admissible que le nouveau tarif le précise expressément (c. 7). La règle du ballet (réduction de moitié des taux de redevance) ne doit pas être appliquée lorsque la musique est diffusée en fond sonore sur des éléments rédactionnels. En effet, la concentration cognitive des auditeurs, en matière radiophonique, dépend de toute manière de ce qu’ils font en écoutant les émissions. La situation n’est donc pas comparable à celle réglée par le tarif commun H. De plus, une différenciation entre la musique de fond et de premier plan n’a pas été faite par le passé dans le tarif A, les forfaits étant inévitables en matière tarifaire. La règle du ballet découle d’une application par analogie de l’art. 60 al. 1 lit. c LDA, si bien qu’il faut partir du principe qu’elle a déjà été examinée par la CAF dans le cadre du contrôle de l’équité des versions précédentes du tarif A. Elle ne justifie donc pas une baisse de la redevance dans le nouveau tarif (c. 8.1). Un dépassement de la règle des 3% lorsque plusieurs droits sont concernés a déjà été admis précédemment par la CAF. Une augmentation des redevances pour les droits de l’art. 24b LDA ne peut pas être fondée uniquement sur la comparaison avec le TC S, la CAF ayant estimé qu’il existait des raisons objectives d’avoir des tarifs différents pour les diffuseurs privés et la SSR. Les motifs de cette augmentation doivent donc être démontrés par Swissperform, qui doit prouver qu’un plus grand nombre de copies est réalisé. La SSR a un devoir de collaboration dans l’établissement des faits, mais le fardeau de la preuve incombe à Swissperform. L’augmentation de redevance ne peut donc pas être acceptée, d’autant plus qu’elle serait abrupte (c. 8.2). Une limitation des bases tarifaires aux revenus publicitaires procurés par les émissions musicales ne serait pas conforme au principe selon lequel les ayants droit doivent participer aux recettes occasionnées par leurs œuvres. En effet, la portée des actions publicitaires concernant les émissions non musicales est aussi augmentée du fait que le taux d’écoute du programme est amélioré par la diffusion de musique dans d’autres émissions. De plus, la limitation aux revenus procurés par la musique est déjà assurée par la règle pro rata temporis de l’art. 60 al. 1 lit. c LDA. Enfin la notion d’émissions « musicales » est peu claire et soulève des problèmes de délimitation. Le principe des recettes brutes implique de compter au nombre des recettes tarifaires pertinentes aussi les revenus publicitaires réalisés par des tiers mandatés par la SSR. Mais ce principe a été appliqué à des degrés divers dans les différents tarifs jusqu’à présent, bien que la jurisprudence récente de la CAF ait clairement tendance à limiter les déductions, voire à les abolir. Un changement de système peut conduire à une augmentation des redevances dues, mais celle-ci doit en général être échelonnée pour éviter une augmentation abrupte. Dans ce contexte, une limitation à 15% (au lieu de 40%) de la déduction des frais d’acquisition de la publicité est équitable, mais la déduction doit être forfaitaire. Cela s’impose aussi en raison d’une comparaison avec d’autres tarifs et du fait que la SSR a prétendu ne pas avoir de droit de regard sur la comptabilité de la régie publicitaire Admeira. De plus, les recettes respectives de chaque société pourraient être difficiles à établir car la SSR détient partiellement Admeira. En revanche, l’argument selon lequel cette dernière serait une société de conseil et apporterait des prestations allant au-delà de la simple acquisition de la publicité n’est pas démontré. Il ne peut être retenu car la SSR a violé son devoir de collaboration en procédure, aussi en ce qui concerne la valeur de ces prestations complémentaires. Au surplus, les diffuseurs qui acquièrent eux-mêmes la publicité de doivent pas être défavorisés par rapport à ceux qui recourent à des tiers (c. 8.3). La notion de programmes « musicaux », comme celle d’émissions « musicales », est incertaine. Mais il est justifié d’exclure des bases tarifaires les revenus de la vente de programmes qui ne contiennent pas de musique. Ces revenus ne sont pas occasionnés par l’utilisation de la musique (c. 8.4). L’application de l’art. 22c LDA ne dépend pas d’un critère temporel. Il n’est donc pas justifié de limiter l’octroi du droit de mise à disposition aux utilisations ayant lieu dans un délai de 7 jours dès la première diffusion de l’émission. En revanche, l’importance économique différenciée des diverses modalités de la mise à disposition peut être prise en compte dans la fixation de la redevance (c. 9.1). S’agissant de l’obligation d’annoncer le code ISRC, la SSR a refusé une disposition tarifaire semblable à celle du tarif commun S. Comme elle n’a pas non plus adapté ses systèmes informatiques de sorte à pouvoir déclarer ce code – contrairement aux assurances qu’elle avait données lors de la précédente procédure d’approbation tarifaire – une disposition tarifaire contraignante paraît justifiée. Mais la SSR doit disposer d’un délai pour s’adapter au nouveau système. Le projet de nouvel art. 51 al. 1 LDA, qui oblige les utilisateurs à faire leurs déclarations sous forme électronique et dans un format permettant un traitement automatique, peut être vu comme une concrétisation dans la loi de la jurisprudence actuelle. Il est équitable que le tarif mette à la charge de la SSR les frais de recherche occasionnés par une violation de son devoir de déclarer le code ISRC. C’est Swissperform qui aura la charge de la preuve concernant cette violation (c. 9.2.1). Vu les nombreuses difficultés auxquelles elle a apparemment été confrontée avec les déclarations de la SSR, il est légitime que Swissperform dispose de plus de 30 jours pour contester ces déclarations. Mais cette possibilité ne peut pas être illimitée dans le temps, et le délai doit être fixé à 90 jours pour les déclarations « qui ne sont pas manifestement erronées ». Il est de plus disproportionné que Swissperform puisse considérer comme protégé tout enregistrement déclaré de manière lacunaire ou incomplète, sans considération des circonstances de chaque cas (c. 9.2.2). [VS]

D’une précédente procédure d’opposition à l’enregistrement d’une marque s’étant déroulée entre 2001 et 2003, il résulte que la marque « VISARTIS » n° 488 467, est enregistrée en classe 3 pour des « produits pour les soins corporels et de beauté », ainsi que pour des « motifs ornementaux cosmétiques », alors que les parties à la procédure de l’époque s’étaient entendues pour limiter cet enregistrement aux seuls « motifs ornementaux cosmétiques » (État de fait A.). Fin 2013, la demanderesse, qui n’était pas partie à la procédure de 2001-2003, a présenté à l’enregistrement la marque « VISARTIS » n° 651 630 pour différents produits et services en classes 5, 10 et 44. Le titulaire de l’enregistrement antérieur « VISARTIS » n° 488 467 en classe 3 a formé opposition à l’enregistrement de ce signe et obtenu partiellement gain de cause. Il a fait recours de cette décision auprès du TAF (procédure B-6154/2014). Parallèlement à cette procédure pendante devant le TAF, la demanderesse a demandé à l’autorité précédente de procéder à une rectification du registre des marques concernant la marque antérieure « VISARTIS » n° 488 467, dans le sens d’une limitation aux seuls « motifs ornementaux cosmétiques » en classe 3, sur la base des événements entourant la procédure de 2001 à 2003. L’IPI a invité la défenderesse à prendre position sur cette rectification, tout en attirant son attention sur le fait qu’elle pouvait intervenir d’office, car elle résultait d’une erreur de l’IPI (art. 32 al. 2 OPM) (État de fait B.). L’autorité précédente n’a finalement pas procédé d’office à la rectification du registre des marques, car, en 2003, la notification de la limitation de la liste de produits qui lui a été transmise souffrait d’un défaut formel : le représentant disposait d’une procuration pour la procédure d’opposition, mais pas pour la modification de l’enregistrement. Dès lors, l’autorité précédente considère que c’est à juste titre qu’elle n’a pas procédé à la modification à l’époque. Le registre des marques ne présente donc pas d’erreur imputable à l’IPI au sens de l’article 32 al. 2 OPM, et l’IPI n’est ainsi pas habilité à modifier cet enregistrement d’office. La défenderesse s’étant prononcée contre la rectification de l’enregistrement, la rectification n’est pas possible non plus sous l’angle de l’article 32 al. 1 OPM (État de fait C.). C’est cette décision de l’autorité précédente qui fait l’objet de la présente procédure de recours. La demanderesse souhaite obtenir la modification de la décision de l’autorité précédente et, par ce biais, la rectification de la liste des produits de la marque opposante « VISARTIS » n° 488 467 (État de fait D.). En ce qui concerne la rectification du registre sur la base de l’article 32 OPM, l’alinéa 1 ouvre cette possibilité exclusivement au titulaire de l’enregistrement et l’alinéa 2 permet à des tiers d’interpeller l’IPI, mais ne confère pas le statut de partie à ces tiers. Sur la base de l’article 32 OPM, la demanderesse ne jouit donc d’aucune qualité de partie au sens de l’article 71 PA (c. 3.1). Il reste à examiner si la qualité de partie pourrait découler des règles générales des articles 6 et 48 PA lus conjointement, dans le cas particulier des tiers qui dénoncent une situation à une autorité de surveillance et qui disposent d’un intérêt particulier (c. 3.2 3.2.1). La demanderesse prétend avoir un intérêt particulier à la rectification du registre en raison de la procédure d’opposition pendante au TAF (procédure B-6154/2014) (c. 3.2.2). Or la question centrale de la présente procédure n’est pas la conséquence de la rectification du registre, mais de déterminer s’il y a ou non un motif qui aurait dû conduire, en 2003 ou aujourd’hui, à cette rectification. La demanderesse n’a pas d’intérêt particulier à cette rectification (c. 3.2.2). Compte tenu de ce qui précède, la demanderesse ne jouit pas de la qualité de partie au sens des articles 6 et 48 PA lus conjointement (c. 3.2.3). La demanderesse ne jouissait d’aucune légitimation lors de la procédure devant l’autorité précédente, qui n’aurait pas dû entrer en matière. La décision de l’autorité précédente est donc annulée (c. 3.3). Le recours au Tribunal fédéral en matière d’opposition à l’enregistrement d’une marque est exclu (art. 73 LTF), alors que le recours en matière civile est ouvert pour les décisions relatives à la tenue du registre des marques (art. 72 al. 2 lit. b ch. 2 LTF). Bien que la cause soit étroitement liée à une procédure d’opposition en matière d’enregistrement de marque, il convient, en l’espèce, d’accorder une voie de recours en matière civile au Tribunal fédéral (c. 6). [AC]

L’instauration d’une instance cantonale unique en propriété intellectuelle a pour but de concentrer les connaissances juridiques et spécialisées auprès d’un seul tribunal. La valeur litigieuse ne joue aucun rôle, sauf pour les litiges concernant la LCD selon l’art. 5 al. 1 lit. d CPC. Pour ceux-ci, la procédure simplifiée selon les art. 243 ss CPC est applicable lorsque la valeur litigieuse est inférieure à CHF 30'000.- (c. 3.1). Si le législateur avait voulu que la procédure simplifiée influence la compétence matérielle de l’instance cantonale unique, il aurait été inutile de prévoir une valeur litigieuse minimale pour les litiges relevant de la LCD (c. 3.2). Devant l’instance cantonale unique, la procédure simplifiée est inapplicable d’après l’art. 243 al. 3 CPC. Les litiges sont soumis à la procédure ordinaire, aussi pour une valeur litigieuse inférieure à CHF 30'000.-. La compétence matérielle de l’instance cantonale unique l’emporte ainsi sur la règle de procédure générale de l’art. 243 al. 1 CPC, aussi lorsque c’est le Tribunal de commerce qui fonctionne comme instance cantonale unique (c. 3.3). La jurisprudence du TF selon laquelle les règles sur le type de procédure l’emportent sur la compétence matérielle du tribunal de commerce n’est pas applicable (c. 3.4 et 3.5). [VS]

Le TAF dispose d’un plein pouvoir de cognition et peut aussi examiner l’équité de la décision tarifaire attaquée. Il fait toutefois preuve de retenue là où la CAF, en tant qu’autorité judiciaire spécialisée indépendante, a traité de questions complexes concernant la gestion collective ou a pesé les intérêts en présence tout en respectant l’autonomie des sociétés de gestion. En fin de compte, cela revient à rechercher si la CAF a excédé son pouvoir d’appréciation ou en a abusé (c. 2.2). Les tarifs doivent respecter l’ordre juridique instauré par la loi au sujet des droits exclusifs et des utilisations autorisées, ils ne peuvent pas instaurer des prérogatives incompatibles avec la loi. S’agissant de l’équité dans le cadre de l’ordre légal, ils lient le juge civil et servent de base juridique pour les prétentions civiles des sociétés de gestion (c. 3.1). Dans le cadre de la procédure d’approbation tarifaire, la CAF poursuit le but d’un équilibre objectif des intérêts entre les parties concernées. Celui-ci s’oriente sur les redevances pratiquées sur le marché et sert la sécurité juridique. La CAF n’a pas seulement une compétence d’approbation puisqu’elle peut modifier le tarif sur la base de l’art. 59 al. 2 LDA. Elle doit de plus examiner à titre préjudiciel si les droits mentionnés par le tarif existent, et si les utilisations sont soumises à la surveillance de la Confédération. Dans l’intérêt des utilisateurs, d’après l’art. 47 LDA, elle doit aussi faire en sorte que des utilisations connexes d’un point de vue économique soient si possible réglées par le même tarif, même si elles relèvent de sociétés de gestion différentes. Si toutes les associations d’utilisateurs n’ont pas consenti au tarif, la CAF organise en général une audience. Toutefois, elle ne doit pas interférer dans l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion plus que ne le nécessite un équilibre objectif des intérêts entre ayants droit et utilisateurs. Si plusieurs solutions sont envisageables, la CAF dépasserait ses compétences en imposant la sienne. Elle examine le projet tarifaire avec pleine cognition, mais doit respecter une certaine liberté de disposition des sociétés de gestion et leur autonomie (c. 3.2). Le webcasting se distingue du simulcasting par le fait qu’il n’y a pas de transmission d’un signal d’émission par voie terrestre ou par câble ; la technique du streaming est utilisée. La mise à disposition n’est pas couverte par l’art. 35 al. 1 LDA, sinon l’art. 22c LDA n’aurait aucun sens (c. 4.5.3). La transmission de signaux de programmes par Internet constitue une diffusion ou une retransmission si elle a lieu de manière linéaire, c’est-à-dire si l’utilisateur ne peut pas influencer le déroulement du programme (c. 4.5.4). En l’espèce, le webcasting d’événements isolés transmis originairement par Internet ne constitue pas un acte de diffusion : il a lieu de manière non linéaire car les utilisateurs peuvent choisir le moment de la consultation (c. 4.5.5). L’art. 60 LDA a pour but de permettre aux ayants droit de participer proportionnellement aux revenus générés par les biens protégés, mais il n’empêche pas des différenciations fondées dans la pondération (c. 5.5.2). Réduire de moitié le taux tarifaire lorsque les enregistrements musicaux sont utilisés en même temps qu’une propre prestation rédactionnelle de la SSR compliquerait l’application du tarif et serait difficilement praticable. Pour cette raison, une forfaitisation est possible. La situation n’est pas comparable avec celle du tarif commun H dans l’arrêt B-1736/2014 du 2 septembre 2015. La concentration cognitive des utilisateurs ne constitue pas un critère de fixation de l’indemnité au sens de l’art. 60 LDA (c. 5.5.3). La formulation « en relation avec la diffusion d’émissions » utilisée par l’art. 22c LDA ne contient pas de composante temporelle et doit être comprise de manière fonctionnelle. La condition peut être réalisée même si l’émission reste disponible sur Internet pour une longue période, dépassant 7 jours suivant la première diffusion. Selon l’interprétation fonctionnelle, la condition de l’art. 22c LDA est réalisée lorsque la musique est contenue dans une émission et que cette dernière, et non les morceaux de musique de manière isolée, est mise à disposition sur Internet (c. 6.6.2). Une limitation temporelle n’est pas nécessaire pour que l’art. 22c LDA soit compatible avec le test des trois étapes prévu par les art. 16 al. 2 WPPT et 13 ADPIC (c. 6.6.3 et 6.6.4). Les recettes au sens de l’art. 60 LDA ne correspondent pas au bénéfice, mais au chiffre d’affaires c’est-à-dire au revenu brut. Elles font partie des bases de calcul de la redevance si elles proviennent de l’utilisation des biens protégés. Elles doivent avoir un rapport direct avec les utilisations régies par le tarif (c. 7.5.1). Une déduction forfaitaire sur les recettes brutes est prévue par le tarif commun S. Par conséquent, une telle déduction dans le tarif A radio ne représente pas une dérogation à un principe constant ou un changement de système inutile et injustifié (c. 7.5.2). Cette réglementation correspond à ce que les parties ont convenu à l’amiable jusqu’ici et elle apparaît justifiée vu l’abolition prévue de la possibilité de déduire les frais d’acquisition de la publicité : il faut en effet éviter les augmentations de redevances abruptes (c. 7.5.3). Une déduction forfaitaire facilite en outre l’application du tarif, car elle évite à la SSR de devoir prouver ses frais d’acquisition et à Swissperform de devoir les contrôler. Des forfaitisations sont dans une certaine mesure inévitables en matière tarifaire (c. 7.5.4). Les recettes provenant de la vente de programmes sans musique ne sont pas dans un rapport direct avec l’activité de diffusion. En effet, les phonogrammes disponibles sur le marché ne contribuent pas à ces recettes (c. 8.6.2). D’après la systématique de l’art. 60 LDA, il faut d’abord déterminer les bases de calcul de la redevance – alinéa 1 – puis ensuite fixer la participation des ayants droit – alinéa 2. Les deux étapes poursuivent toutefois l’objectif d’une indemnité équitable. Il n’y a pas d’ordre de priorité entre les deux et le principe de la participation des ayants droit peut aussi servir à fixer les recettes prises en compte pour calculer la redevance. Cela ne conduit pas à une double déduction. Les frais pour déterminer les programmes sans musique devraient rester raisonnables, si bien que l’art. 45 LDA est respecté (c. 8.6.3). Le devoir d’information selon l’art. 51 LDA englobe tout ce qui permet aux sociétés de gestion de connaître les œuvres utilisées et l’ampleur de l’utilisation. Il n’existe cependant que dans la mesure du raisonnable. Il faut entendre par là qu’il ne doit pas occasionner des coûts disproportionnés pour l’utilisateur d’œuvres (c. 9.6.2). Le tarif prévoit que le code ISRC doit être annoncé s’il est livré à la SSR en même temps que l’enregistrement, ou après coup en référence à un enregistrement donné (c. 9.6.3). Le but de la gestion collective est notamment un encaissement simple, praticable et prévisible des redevances, ce qui est aussi dans l’intérêt des utilisateurs. Pour cette raison, l’interprétation de l’art. 51 al. 1 LDA doit tenir compte de l’art. 45 al. 1 LDA, qui oblige les sociétés de gestion à administrer leurs affaires selon les règles d’une gestion saine et économique. Le code ISRC s’est imposé comme un standard mondial pour les enregistrements musicaux. Il est juste que la SSR doive le fournir à Swissperform, lorsqu’elle l’a reçu, car ce code est nécessaire pour assurer à long terme une gestion saine et économique. Dans son arrêt 2A.539/1996 du 20 juin 1997, c. 6b, le TF a aussi estimé qu’un tarif pouvait obliger les utilisateurs à fournir des codes d’identification (c. 9.6.4). Les coûts pour la SSR paraissent raisonnables (c. 9.6.5). Un tarif peut contenir des règles sur les obligations d’annonce et sur les conséquences en cas d’inobservation. L’exécution du devoir d’information a lieu par la voie civile. Vu l’importance du code ISRC dans le secteur musical et son rôle pour assurer une gestion saine et économique, le tarif peut renforcer le devoir d’information en mettant à la charge de la SSR les frais de recherche démontrés dus à une violation de son obligation de déclarer le code ISRC (c. 10.5.2). [VS]

Les motifs absolus d’exclusion, comme la violation du droit, doivent être pris en compte également dans le cadre d’une procédure d’opposition, en particulier pour déterminer le champ de la protection de la marque opposante. Le TAF vérifie donc si le signe « Swiss Military » viole la LPAP pour prendre en compte une éventuelle violation dans la détermination du champ de protection dont bénéficie la marque opposante (c. 5.1). Le terme « Swiss » peut aussi bien constituer une indication de provenance se rapportant à notre pays qu’une référence aux autorités administratives de celui-ci. En tant qu’indication de provenance, le terme appartient au domaine public et ne peut pas être monopolisé par un enregistrement de marque, de sorte qu’il reste d’une utilisation libre pour les tiers même s’il fait l’objet d’un enregistrement dans le cadre d’une marque comportant d’autres éléments distinctifs. En tant que référence aux autorités administratives de la Suisse, son utilisation peut être interdite. Les termes « militaire » et « armée » sont synonymes et font référence de manière non équivoque à la Confédération également dans leur traduction anglaise de « Military » (c. 5.2.2). Le fait que la marque opposante considérée soit enregistrée pour des montres qui sont assimilées par la jurisprudence à des éléments du matériel militaire augmente le risque de confusion avec la Confédération plutôt qu’il ne l’exclut selon l’art. 6 aLPAP. En vertu de cette disposition en vigueur jusqu’au 1^er janvier 2017, le signe « Swiss Military » revendiqué pour des montres ne pouvait ainsi pas être utilisé par d’autres entités que la Confédération (c. 5.2.3). Depuis le 1^er janvier 2017, date de l’entrée en vigueur des art. 6 et 9 LPAP, l’utilisation d’une dénomination désignant la Suisse comme entité administrative est exclusivement réservée à cette dernière indépendamment même de l’existence d’un risque de confusion. Selon le Message, les désignations officielles ne doivent plus être utilisées que par les collectivités ainsi désignées et leurs organes (ou éventuellement les entités tierces exerçant une activité étatique ou semi-étatique) au sens de l’art. 9 al. 2 LPAP. La marque opposante viole donc la LPAP révisée dans la mesure où le signe « Swiss Military » doit être qualifié de désignation officielle au sens de l’art. 6 LPAP ou est susceptible d’être confondu avec une désignation officielle et n’est pas utilisé par la collectivité qu’il désigne (au sens de l’art. 9 al. 1 LPAP). A la différence de ce qui valait sous l’ancien art. 6 LPAP, l’art. 9 al. 1 LPAP interdit désormais l’utilisation per se d’une désignation officielle et des termes susceptibles d’être confondus avec elle, par toute autre personne que la collectivité concernée. Ceci qu’il en résulte ou non un risque de confusion. Seules les exceptions des alinéas 2 et 3 de l’art. 9 entrent en ligne de compte ; soit pour les personnes exerçant une activité étatique ou semi-étatique selon l’alinéa 2 ; ou pour les utilisations en combinaison avec d’autres éléments verbaux ou figuratifs pour autant qu’un tel emploi ne soit ni trompeur, ni contraire à l’ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit (al. 3) (c. 5.3.1). Le caractère contraire au droit d’un signe au sens de l’art. 2 lit. d LPM ne peut pas être réparé par un long usage selon la doctrine dominante et constante (c. 6.2). Un courant minoritaire paraît admettre une imposition par l’usage, mais uniquement pour un signe trompeur au sens de l’art. 2 lit. c LPM qui aurait acquis avec le temps une autre signification de sorte qu’il ne serait plus susceptible d’induire le public en erreur (c. 6.2.1). En l’espèce, la marque opposante étant constituée uniquement de signes qui ne peuvent pas être utilisés par sa déposante selon la LPAP, elle ne dispose par conséquent pas d’un champ de protection qui la dote d’une force d’interdiction lui permettant de faire opposition à la deuxième marque bien que celle-ci soit identique et destinée à des produits identiques (c. 7). L’enregistrement d’une marque ne crée pas de droits acquis à une prétention en interdiction [l’examen de la validité d’une marque demeurant de la compétence des tribunaux civils]. A fortiori, la simple privation d’un droit d’action entre parties, comme c’est le cas en l’espèce puisque le rejet de l’opposition n’empêchera pas les parties de saisir le juge civil pour déterminer laquelle d’entre elles dispose d’un droit préférable à la marque, ne saurait porter atteinte à la garantie de la propriété (c. 8.1). Le recours est admis. [NT]

Pour obtenir une mesure superprovisionnelle, il faut, en sus de remplir les conditions requises pour les mesures provisionnelles, que le requérant se trouve dans une situation dans laquelle il lui est impossible d’attendre que la partie adverse ait été entendue. S’agissant d’une restriction sévère au droit fondamental d’être entendu, une telle mesure doit demeurer l’exception. Elle peut entrer en considération lorsqu’un effet de surprise est nécessaire ; lorsqu’un risque de récidive ou d’intensification de la violation se présente ; ou en en cas d’urgence temporelle particulière. Ce n’est que dans ce dernier cas que le tribunal examine si la demande n’a pas manifestement été déposée trop tard (c.5.). Un des critères est le temps généralement accordé par le juge à l’autre partie pour formuler ses observations. Si la partie requérante attend beaucoup plus longtemps, en l’espèce plus de deux mois après l’avis spécialisé (c. 7), il est difficile de conclure à une urgence particulière au sens de l’art. 265 CPC et la requête doit donc être rejetée (c. 5). Une situation ne devient par ailleurs pas particulièrement urgente du simple fait que la partie adverse n’est pas disponible pour avancer la tenue d’une audience dans une procédure parallèle en nullité de brevet ou qu’elle dépose des requêtes procédurales supplémentaires propres à prolonger la procédure (c.7). [CS-DK]

La réelle et commune intention des parties quant à la portée d’un accord de transfert d’une demande de brevet, respectivement de l’invention correspondante et des droits s’y rapportant, relève non pas du domaine du droit, mais de celui des faits. Elle ne peut être revue par le TF que si elle se révèle manifestement inexacte, c’est-à-dire arbitraire ; ce qui implique qu’il soit démontré dans le cadre du recours devant le TF que la constatation factuelle en question serait manifestement insoutenable, méconnaîtrait gravement une norme ou un principe juridique clair et reconnu ou encore heurterait de manière choquant le sentiment de la justice et de l’équité (c. 3.2). Lorsque la maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties et non au Juge de rassembler les faits du procès. Il importe peu de savoir laquelle des parties a allégué les faits déterminants puisqu’il suffit que ceux-ci fassent partie du cadre du procès pour que le Juge puisse en tenir compte (c. 4.3.1). Il n’est pas contesté en l’espèce que tous les éléments de faits nécessaires à l’analyse de l’activité inventive déployée par l’inventeur ont été rassemblés par les parties. Le TFB n’a pas eu à suppléer ou suggérer des faits non allégués par les parties. La juridiction précédente était ainsi en mesure de procéder à l’analyse de l’activité inventive, une question de droit, ce qu’elle a fait en se fondant sur l’approche « problème-solution » consacrée par la jurisprudence. Il est sans importance à cet égard que la présence ou l’absence de caractéristiques litigieuses dans la présentation et/ou le brevet ait été alléguée par la défenderesse ou la demanderesse. En se fondant sur les faits rassemblés par les parties afin d’examiner une question de droit, la juridiction précédente n’a pas violé la maxime des débats (c. 4.3.2). L’action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à l’action condamnatoire ou à l’action formatrice et seule l’existence de circonstances exceptionnelles peut conduire à admettre un intérêt digne de protection à la constatation de droit bien qu’une action condamnatoire soit ouverte. Ne constitue pas de telles circonstances le fait qu’au moment de l’introduction de l’action ou de la modification de ses conclusions, aucune vente du produit litigieux n’ait été encore été réalisée. Cela ne justifie en rien un intérêt digne de protection à la constatation de la violation du brevet. Dans un tel cas, outre la possibilité d’intenter une action tendant à la divulgation d’informations, le titulaire du brevet peut, en particulier, intenter une action condamnatoire visant à interdire la commercialisation du produit litigieux (c. 6.1.2). Les deux recours sont rejetés.  [NT]