Cause devenue sans objet et radiée du rôle (art. 23 al. 1 lit. a LTAF) suite à un nouvel examen (art. 58 al. 1 PA), par l'IPI, de la décision attaquée. En l'espèce, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la recourante.

Procédure achevée par le retrait du recours contre l’arrêt attaqué (TAF, 24 novembre 2009, B-6430/2008 [cf. N 141]) et radiée du rôle (art. 32 al. 2 LTF).

Une décision sur preuves, concernant le cercle des personnes à qui adresser des sondages d'opinion destinés à déterminer si la marque contestée s'est imposée, ne peut être portée de manière indépendante devant le TF au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF parce qu'elle n'est pas susceptible de causer un préjudice de nature juridique irréparable. L'art. 93 LTF ne doit pas être interprété de manière extensive de façon à couvrir aussi les préjudices de fait, comme la prolongation de la procédure ou l'augmentation de ses coûts (qui ne sont pris en considération que dans le cadre de l'art. 93 al. 1 lit. b LTF). Même l'éventuelle dilution de la force distinctive de la marque de la demanderesse pendant la durée prolongée de la procédure n'est pas un dommage d'ordre juridique au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, puisqu'il est possible de pallier ce désavantage par les mesures provisoires de l'art. 59 LPM.

Dans le cadre d'une procédure d'opposition, la décision incidente par laquelle l'IPI invite l'opposant à compléter son opposition et à payer la taxe d'opposition ne cause pas de préjudice irréparable aux défendeurs (recourants) au sens de l'art. 46 al. 1 lit. a PA ; par ailleurs, l'admission d'un recours contre cette décision ne pourrait pas conduire immédiatement à une décision finale au sens de l'art. 46 al. 1 lit. b PA. Le recours contre cette décision incidente est dès lors manifestement irrecevable (art. 23 al. 1 lit. b LTAF).

La demande de révision de l'arrêt en question (TAF, 23 juin 2011, B-2572/2011 [non disponible sur le site Internet du TAF]) (le TAF qualifie et traite tout d'abord ainsi le courrier qui lui a été adressé), dont il est douteux qu'elle remplisse les exigences formelles (art. 47 LTAF, art. 67 al. 3 PA), est mal fondée, car il n'est pas évident que des dispositions de procédure aient été violées et qu'il existe un motif de révision (art. 45 LTAF, art. 121 ss LTF). Par ailleurs, le TAF n'entre pas en matière sur la demande de restitution du délai de paiement de l'avance de frais (le TAF interprète également ainsi le courrier qui lui a été adressé) dans la procédure B-2572/2011 (recours contre une décision par laquelle l'IPI admet une opposition) étant donné que le requérant n'a pas prouvé (par un certificat médical) qu'il a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé et qu'il n'a pas accompli le paiement omis dans les trente jours à compter de celui où l'empêchement a cessé (art. 24 PA).

Dans le cadre d'une mesure de séquestre d'un compte bancaire, seul le titulaire du compte ou, dans des situations exceptionnelles, la banque elle-même, est directement et personnellement touché par la mesure et est ainsi légitimé à se plaindre (art. 214 al. 2 PPF). Tel n'est en revanche pas le cas de l'ayant droit économique d'une entité titulaire (c. 1.2). Il est tout à fait vraisemblable qu'il y a eu en l'espèce (par la vente d'au moins 26 835 CD-ROM contrefaits contenant le logiciel E.) usage frauduleux d'une marque (art. 62 al. 1 et 2 LPM) et, compte tenu du nombre de produits écoulés, que cette infraction a été commise par métier, ce qui est constitutif d'un crime en droit suisse. En l'état du dossier, les présomptions de culpabilité sont suffisantes pour justifier le maintien du séquestre prononcé (c. 3.2). Vu le temps écoulé depuis l'ouverture de l'enquête, le séquestre (art. 65 PPF) ne saurait être maintenu (proportionnalité), dans le cadre de l'enquête ouverte en Suisse pour blanchiment d'argent, au-delà du montant établi par la justice civile américaine augmenté de sa plus-value et des intérêts (c. 4.1). La plainte est dès lors partiellement admise (c. 4.2).

Les dispositions du CO relatives aux raisons de commerce, celles de la LPM et celles de la LCD peuvent s’appliquer cumulativement (c. 2.1). Le titulaire d’une raison de commerce est protégé contre l’usage d’une raison de commerce identique ou semblable s’il y a un risque de confusion. Si les entreprises ont leur siège dans la même localité et qu’elles exercent leurs activités dans la même branche, les exigences requises pour la distinction des raisons sociales sont plus élevées (c. 2.2 et 2.4). La notion de risque de confusion est identique dans l’ensemble du droit des biens immatériels. Celui qui emploie dans sa raison sociale des désignations génériques qui figurent dans une raison sociale plus ancienne a le devoir de compléter sa raison sociale avec des éléments propres à l’individualiser. Un ajout dont la force distinctive est faible peut être suffisant, car le public lui accorde plus d’attention qu’aux désignations génériques (c. 2.3). Dans les raisons sociales « SFG Société Fiduciaire et de Gérance S.A. » et « SFG Services Financiers de Genève S.A. », seul l’acronyme « SFG » est susceptible d’avoir une force distinctive. Le fait qu’il soit présent dans les deux raisons sociales est propre à donner l’impression que les deux sociétés sont liées. Le risque de confusion doit ainsi être admis. Le fait que l’acronyme « SFG » soit présent dans la raison sociale d’autres sociétés n’y change rien (c. 2.5). Lorsque le titulaire d’une marque, déposée postérieurement à l’usage de cette marque par un tiers, utilisait déjà sa marque avant le tiers, il bénéficie d’un droit prioritaire s’il avait pu interdire au tiers à l’époque, sur la base de la LCD, l’utilisation de la marque. Dans un tel cas, le tiers ne peut donc pas se prévaloir d’un usage antérieur (c. 3.1 et 3.2). Crée un risque de confusion l’utilisation de l’acronyme « SFG» en lien avec des services similaires à ceux pour lesquels il a été enregistré comme marque (c. 3.3).

La recourante n^o 2, active en Suisse, étant sa filiale, la recourante n^o 1 — société mère — peut invoquer la protection de son nom en Suisse (c. 5.2). Le nom de domaine « jetfly.com » exploité par l'intimée, active dans le même secteur commercial que les recourantes, reprend textuellement la partie principale du nom des recourantes. Le critère de la protection géographique est réalisé à l'échelle européenne, étant donné la spécificité du domaine d'activité des sociétés en cause. Il y a donc un risque de confusion entre le nom de domaine « jetfly.com » et le nom commercial des recourantes de sorte qu'elles sont lésées par cette usurpation (c. 6.2). En raison du principe de la territorialité, l'intimée ne peut pas se prévaloir en Suisse d'un droit de priorité résultant d'un contrat de licence limité au Benelux (c. 7.2). Ayant utilisé le nom « Jetfly » dans la vie commerciale en Suisse dès 2004 alors que la marque « Jetfly » n'a été enregistrée par B. SA qu'en 2006, les recourantes bénéficient d'un droit de priorité. C'est ainsi à tort que l'autorité inférieure a nié aux recourantes la possibilité de se prévaloir en Suisse de ce droit au nom commercial acquis par l'usage et donc indépendant de la marque. L'action en cessation de trouble (art. 29 al. 2 CC) est donc bien fondée (c. 8). En niant à tort que les recourantes ont allégué que l'intimée a exercé une activité en Suisse, l'autorité inférieure a versé dans l'arbitraire. La cause lui est donc renvoyée afin qu'elle détermine si les actes de l'intimée en tant qu'organe fondent une activité de l'intimé en Suisse (c. 9.2).

Un produit n'est protégé par l'art. 3 lit. d LCD que s'il possède une force distinctive suffisante, c'est-à-dire lorsque les cercles déterminants d'acquéreurs lui attribuent une certaine provenance commerciale (c. 11). La présentation d'un produit doit répondre à des exigences élevées pour être originairement distinctive, car une protection serait sinon introduite par l'art. 3 lit. d LCD pour les signes tridimensionnels qui ne sont protégeables ni comme marque ni comme design (c. 17). L'existence d'une force distinctive originaire est une question de droit et, en vertu de la maxime des débats, son examen est limité aux éléments allégués par la demanderesse (c. 26). En elles-mêmes ou combinées entre elles, les caractéristiques des sabots en plastique Cayman et Beach mentionnées par la demanderesse sont dépourvues de force distinctive. Une semelle épaisse ne constitue pas une caractéristique originale (c. 27). Les trous d'aération sur le cou-de-pied sont techniquement nécessaires pour des chaussures synthétiques. Leur forme de croix est géométriquement simple et doit rester librement disponible (c. 28). La courroie derrière le talon est techniquement nécessaire et n'est pas originale (c. 29). Une semelle intérieure à picots a des impacts sur le confort, mais ne confère aucune originalité à la chaussure (c. 30). Les couleurs de base ne pouvant être monopolisées, peu importe, du point de vue de la force distinctive, que les chaussures de la demanderesse tirent leur originalité de la large gamme de couleurs dans lesquelles elles sont disponibles (c. 31). Les modèles Cayman et Beach sont par conséquent dépourvus de force distinctive originaire (c. 32). L'imposition dans le commerce des modèles Cayman et Beach ne peut être démontrée par des faits relatifs à l'imposition dans le commerce de la société Crocs Inc.. (c. 36-37). En commercialisant son modèle Explorer sous une autre marque que celle de la demanderesse, la défenderesse montre qu'elle n'entend pas créer un rapprochement sournois et parasitaire avec les produits de la demanderesse au sens de l'art. 2 LCD (c. 46).

La LPM et la LCD s'appliquent de manière cumulative en fonction des objectifs différents qu'elles poursuivent (c. III). L'application de la LCD n'implique ni l'existence d'une relation de concurrence entre l'auteur et le lésé ni la mauvaise foi ou la faute de l'auteur (c. IV.a et IV.b). La notion de risque de confusion est identique dans la LPM et la LCD. Un risque de confusion est notamment présent lorsque la réputation d'autrui est indûment exploitée par la création d'un risque de confusion. Le produit protégé par l'art. 3 lit. d LCD doit être doté d'une certaine force distinctive (c. IV.c). L'art. 2 LCD interdit notamment d'exploiter la bonne réputation d'un tiers de façon parasitaire, c'est-à-dire en privant ce tiers du fruit de ses efforts par la reprise directe de son produit et l'économie des investissements nécessaires. Même en l'absence d'un risque de confusion, la reprise, dans sa propre publicité, du produit d'un tiers peut s'avérer parasitaire (c. IV.d). Le fait de se référer directement à l'histoire et à la marque d'un tiers pour promouvoir ses propres produits et justifier leur prix élevé, ainsi que le fait de reprendre de nombreuses caractéristiques des produits de ce tiers (design du véhicule, éléments figurant dans sa marque), crée un risque de confusion (indirect) et constitue un comportement parasitaire (c. IV.e). Ce n'est que si la marque antérieure est dotée d'une faible force distinctive que le fait d'y ajouter un élément verbal ou graphique permet d'éviter un risque de confusion (c. V). Des mesures provisionnelles doivent être justifiées par la vraisemblance d'un dommage difficilement réparable (c. VI). Il y a urgence lorsque l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire risquerait d'être compromise, en l'espèce par le transfert de la marque attaquée (c. VII). Les mesures provisionnelles interdisant à la défenderesse de transférer une marque qui n'est pas encore utilisée sur le marché, il paraît justifié d'astreindre le requérant à fournir des sûretés à hauteur de 80 000 francs (c. VIII).

Le droit des marques ne constitue pas une loi spéciale par rapport à la LCD. Les règles sur la concurrence déloyale ne sont pas subsidiaires à la protection des marques, mais possèdent leur propre champ d'application. Les conditions de protection spécifiques à chaque domaine doivent donc être examinées de manière autonome. L'application de l'art. 2 LCD n'est pas nécessaire si le comportement incriminé tombe dans le champ d'application des art. 3 à 8 LCD, dont l'applicabilité doit ainsi être examinée en premier. Le fait d'imiter un modèle qui ne possède pas une force distinctive suffisante ne contrevient pas à l'art. 3 lit. d LCD et ne peut être considéré comme déloyal au sens de l'art. 2 LCD qu'en raison de circonstances particulières. Dès lors que la similarité entre deux produits repose uniquement sur des éléments qui ne bénéficient d'aucune force distinctive, le risque de confusion peut être écarté. Agit par contre de manière déloyale celui qui transfère sur son propre produit la renommée d'un produit concurrent au moyen d'une association d'idées. Il suffit qu'un signe distinctif proche de celui d'un tiers soit utilisé de manière à ce que la référence aux produits concurrents apparaisse évidente, indépendamment de l'existence d'un risque de confusion entre les deux produits.

La LPM n’étant pas une loi spéciale primant la LCD, les dispositions de cette dernière ne sont pas subsidiaires à la protection des marques et possèdent leur propre domaine d’application. L’instance inférieure pouvait donc examiner l’existence d’un comportement déloyal indépendamment de la situation en droit des marques (c. 7.2). Il n’est pas nécessairement arbitraire de considérer que la notoriété d’un signe en Suisse se fonde sur son utilisation à l’étranger (c. 7.3.1). Le risque de confusion en droit de la concurrence s’apprécie en comparant non seulement les désignations elles-mêmes, mais aussi la présentation des produits en tenant compte de l’ensemble des circonstances (c. 7.3.2). L’instance inférieure ne fait pas preuve d’arbitraire en considérant que l’effet du produit « BOTOINA », bien qu’il soit utilisé uniquement en application externe, est comparable à celui du produit « BOTOX » (c. 7.3.3), ni en considérant que l’applicateur de « BOTOINA » ressemble à une seringue telles que celles utilisées pour injecter le « BOTOX » (c. 7.3.4). Elle ne fait donc pas preuve d’arbitraire en considérant comme vraisemblable que la recourante, avec la présentation de son produit en combinaison avec l’utilisation du signe « BOTOINA », similaire au signe « BOTOX », a profité de la notoriété et de la réputation de l’intimée (c. 7.4). N’est pas non plus arbitraire l’examen de l’existence d’un risque de confusion relevant du droit de la concurrence sous l’angle du consommateur moyennement attentif et non pas sous l’angle de la description correcte, d’après le droit des produits thérapeutiques, du produit de la requérante (c. 8.1). Dans le cadre de l’examen du risque de confusion en droit de la concurrence, peu importe que les produits comparés n’appartiennent pas aux mêmes catégories de la classification de Nice. Le fait qu’un produit ne puisse pas être protégé par le droit des marques n’exclut pas sa protection par le droit de la concurrence (c. 8.2). Compte tenu de la ressemblance (du point de vue verbal), de la présentation, du domaine d’application (traitement cosmétique des rides) et du mode d’application (seringue ou applicateur ressemblant à une seringue), l’instance inférieure a correctement apprécié le risque de confusion (c. 8.3). Elle n’a donc pas fait preuve d’arbitraire en admettant la vraisemblance d’une violation du droit de la concurrence (c. 9). Est en revanche arbitraire le fait d’interdire à la recourante, à titre provisionnel, de promouvoir des préparations cosmétiques pour le traitement des rides « de manière prédominante » avec des seringues. L’expression « de manière prédominante » (« dominant »), trop imprécise, est une qualification juridique dont la détermination n’appartient pas au juge des mesures provisoires, mais au juge civil. Dès lors que l’abandon de cette expression aurait étendu le champ des mesures provisionnelles de manière trop importante, l’instance inférieure aurait dû refuser la demande de l’intimée (c. 10.2).

Cf. N 582 (arrêt du TF dans cette affaire).

Le pronom personnel anglais « You » est un élément de base de l’anglais courant, qui n’est pas substituable et qui permet de s’adresser à une personne ou à un consommateur. Ce terme doit donc pouvoir être utilisé sans restriction dans la publicité. Il doit demeurer à la libre disposition de tous et, par conséquent, il appartient au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM. En outre, il doit pouvoir être utilisé sans limite dans des marques composées de plusieurs mots et dont le pronom personnel « You » ferait partie, ce qui ne serait plus possible en cas de monopolisation de ce terme (c. 4-5.2). Le fait de maintenir le pronom personnel « You » dans le domaine public n’empêche pas d’enregistrer des marques composées contenant le terme « You » (c. 5.1). Le pronom personnel « You » seul constitue également un signe banal dépourvu de force distinctive (c. 5.3). Le juge civil est libre de décider si un mot peut être enregistré comme marque. L’inscription de ce dernier au registre du droit des marques ne représente qu’un indice – et non une preuve – qu’il s’agit d’une marque (c. 5.4). [AC]

Les services revendiqués par la recourante en classe 36 – à savoir la mise à disposition d’informations dans le domaine de la gestion des risques, la gestion et l’analyse financière, le commerce de titres ainsi que des conseils en matière d’assurances et de placements – s’adressent tant au grand public qu’à des experts financiers. Ceux-ci feront généralement preuve d’un degré d’attention accru lors de l’utilisation de tels services (c. 4). Le signe « GREEN PACKAGE » est une combinaison de deux termes très largement utilisée dans différentes branches pour désigner des produits ou services particulièrement respectueux de l’environnement (c. 5.3). Lorsqu’un signe a de multiples significations, il faut examiner laquelle est utilisée en Suisse au quotidien dans le contexte pertinent. L’acquéreur des services financiers revendiqués en l’espèce rapportera sans effort de réflexion le mot « green » à l’écologie et au respect de l’environnement (c. 6.2). Tant le consommateur moyen que le spécialiste établiront un lien direct entre le signe « GREEN PACKAGE » et l’aspect écologique des paquets de prestations financières désignées sous ce nom (c. 6.3), qu’il s’agisse de services financiers et de placement (c. 6.2.1), de commerce de titres pour des tiers (c. 6.2.2) ou encore de conseils en assurances (c. 6.2.3). Pour tous les services revendiqués par la recourante, le signe « GREEN PACKAGE » est par conséquent descriptif (c. 6.3). La recourante invoque en outre sans succès la prise en compte de décisions étrangères (c. 7) ainsi que l’inégalité de traitement (c. 8). [JD]