Les produits et services en matière de contrôle ou de perte de poids s’adressent aux consommateurs moyens et aux spécialistes de ce domaine. Les consommateurs moyens font preuve d’un degré d’attention normal dans le choix de ce type de produits et services, alors que les spécialistes font preuve d’un degré d’attention accru (c. 3.1). Les termes anglais « watch », « watcher » et « weight » font partie du vocabulaire anglais de base. À l’inverse, l’abréviation « WT » n’appartient pas au vocabulaire anglais de base et même les experts ne reconnaîtront pas forcément cette abréviation (c. 4.1.2). Bien que les deux marques coïncident dans l’élément « watch », son emploi et sa position sont différents dans les deux marques considérées. Bien que l’abréviation « WT » ne fasse pas partie du vocabulaire anglais de base, dans le domaine du contrôle et de la perte de poids, elle pourra cependant être comprise dans le même sens que le mot anglais « weight », ce d’autant qu’il existe une certaine similarité phonétique entre ces termes (c. 4.2). Les marques opposées se distinguent sur le plan graphique, malgré le fait qu’elles débutent toutes deux par un « W » et qu’il n’y ait pas d’espace entre les différents éléments verbaux (c. 4.3). Phonétiquement, la marque attaquée se distance clairement de la marque opposante (c. 4.4). Les éléments figuratifs des marques en conflit sont banals en raison de leur position et de leur taille par rapport aux éléments verbaux et par le fait qu’ils sont composés de segments circulaires, lesquels sont triviaux. L’élément figuratif de la marque opposante est purement décoratif, alors que dans la marque attaquée, on peut distinguer la silhouette d’une personne (c. 4.5). Le contenu significatif des deux marques est identique, mais il est descriptif des produits et services revendiqués (c. 4.6). Les moyens de preuve offerts par la recourante soutiennent la notoriété de l’élément verbal « WeightWatchers » (c. 5.5-5.6). Cependant, la marque combinée « WeightWatchers (fig.) » ne jouit pas d’une force distinctive normale (c. 5.7). Il n’y a pas de risque de confusion entre les marques considérées (c. 5.11). Mal fondé, le recours est rejeté (c. 6). [AC]

Dans le domaine de la location de véhicules ou du leasing de véhicules, les consommateurs font preuve d’une attention légèrement supérieure à la moyenne (c. 3.2). Les services « de location de véhicules » sont similaires aux services « de transport, de location de véhicules, de prêt ou de remplacement de véhicules » (c. 4.2). À l’inverse, les services « de leasing de véhicules » ne sont pas similaires aux services « de transport, de location de véhicules, de prêt ou de remplacement de véhicules, d’assistance en cas de pannes de véhicule (remorquage), location de garages et de places de stationnement » et les services « de location de véhicules » ne sont pas similaires aux services « d’assistance en cas de pannes de véhicule (remorquage), location de garages et de places de stationnement » (c. 4.7). Le signe « CONNECT » dispose d’une force distinctive faible (c. 5.6). Sur le plan phonétique, la marque attaquée est dominée par l’élément « CITROËN » et se démarque donc de la marque opposante (c. 6.1). Sur le plan sémantique, les consommateurs ne distingueront pas les deux marques en présence (c. 6.2). Étant donné qu’il s’agit de deux marques verbales comprenant les mots « connect » et « connected » et malgré les différences à la fois phonétiques et sur le nombre de mots composant les marques (c. 7.1), il convient de reconnaître un risque de confusion indirect uniquement pour les services « de location de véhicules, de prêt ou de remplacement de véhicules » (c. 8). Le recours est partiellement admis (c. 8). [AC]

Les produits pour lesquels la marque attaquée est enregistrée sont identiques aux produits de la marque opposante, puisque le libellé « métaux précieux bruts ou mi-ouvrés » correspond au libellé « métaux précieux et leurs alliages et produits en ces matières ou en plaqué », que le libellé « breloques, colliers (bijouterie), bagues (bijouterie) et coffret à bijoux » est analogue au libellé « joaillerie, bijouterie » et que le libellé « montres-bracelets et mouvements d’horlogerie » est semblable au libellé « horlogerie et instruments chronométriques » (c. 4.2). L’élément verbal « LOTUSMAN » de la marque attaquée est dominé par le terme « lotus », car le suffixe « -man » est compris dans toutes les régions linguistiques et n’ajoute pas de contenu sémantique au signe. Par conséquent, les éléments verbaux des marques en présence sont similaires. Les éléments figuratifs des marques opposées ne dominent pas l’impression d’ensemble des deux marques et semblent davantage jouer un rôle décoratif. Les marques en conflit sont donc similaires (c. 5.3). Il est excessif de considérer comme descriptif tout signe qui pourrait être représenté dans la forme des produits offerts, quand bien même cet aspect ne constitue pas l’apparence typique ou caractéristique des produits (c. 6.1.1). Ainsi, s’il est possible que des produits de la classe 14, en particulier des produits de joaillerie et bijouterie, puissent prendre la forme d’une fleur de lotus, cela ne constitue pas la forme typique ou caractéristique de ces produits. Par conséquent, le terme « lotus » n’est pas descriptif pour les produits de la classe 14 et jouit d’un champ de protection normal (c. 6.1.2-6.2). Étant donné l’identité des produits, la similarité entre les signes et le champ de protection normal de la marque opposante, il convient de reconnaître un risque de confusion direct pour tous les produits proposés à l’enregistrement. Le recours est admis et la marque attaquée doit être radiée du registre des marques (c. 7). [AC]

La mise en circulation en Suisse, durant une période de quatre ans et demi, de 10 000 produits thérapeutiques constitue un usage sérieux de la marque (c. 4.4). La recourante revendique une protection pour les « produits pharmaceutiques », et a rendu vraisemblable l’usage de la marque pour les « crèmes, pommades, gazes et comprimés pour le traitement d’infection et de brûlures dermatologiques ». Ces produits antibiotiques ne sont délivrés que sur ordonnance. Par conséquent, le cercle des destinataires pertinent est composé de spécialistes, notamment des médecins, parmi lesquels des dermatologues et des pharmaciens (c. 4.7). Il est admis que la recourante a valablement utilisé sa marque pour les « produits dermatologiques sur ordonnance », mais pas pour tous les « produits pharmaceutiques » (c. 4.8). Les produits revendiqués par les deux parties sont hautement similaires (c. 6.2). Nonobstant une légère modification orthographique, la marque opposante constitue une référence directe à la substance active contenue dans les produits offerts (fusidinsäure ; acide fusidique). Cette référence sera comprise sans effort particulier par les destinataires de ces produits (c. 7.4.1). À l’inverse, la marque attaquée sera lue « FUSI-DERM » par les destinataires, qui, en l’absence suffixe « -din », ne l’associeront pas sans effort de réflexion supplémentaire à la substance active qu’elle contient (c. 7.4.2). Les marques considérées ne coïncident donc pas dans leur contenu significatif (c. 7.4.3). Les marques sont similaires sur les plans auditif et visuel (c. 7.5). Dans le domaine pharmaceutique, le risque de confusion entre des marques verbales composées de plusieurs syllabes est généralement admis si les marques opposées ne se distinguent que par leurs syllabes intermédiaires ou finales (c. 8.3). Les marques considérées jouissent toutes deux d’une force distinctive faible. Elles coïncident sur le plan phonétique et graphique en ce qui concerne les deux premières syllabes et ne se distinguent que par leurs syllabes de fin. Le risque de confusion est néanmoins exclu par la présence du suffixe « -derm » dans la marque attaquée, même si ce suffixe jouit lui-même d’une force distinctive faible. Cela vaut également si le public décisif comprend l’élément « FUSI » comme une référence à l’acide fusidique, et donc que les deux éléments caractéristiques de la marque contestée sont faibles (c. 8.4). Le recours est rejeté (c. 8.5). [AC]

Les produits du tabac et articles pour fumeurs s’adressent aux spécialistes de ces produits, mais avant tout aux fumeurs actuels et potentiels, de plus de 16 ans, dont aucune attention particulière ne peut être attendue (c. 3.2.2). Les produits revendiqués par les marques en présence sont identiques, respectivement grandement similaires (c. 4). Le signe attaqué « Excess » est trois fois plus long que la marque opposante et ne reprend pas cette dernière en entier. Il faut en conclure qu’aucune similarité ne peut être retenue sur le plan visuel (c. 5.2.1). Le mot anglais « excess » fait partie du vocabulaire anglais de base. Il est compris par les destinataires, notamment en raison de sa proximité avec les mots « excès », « exzess » et « eccesso ». Le signe « XS » est, quant à lui, connu comme l’abréviation possible de plusieurs expressions anglaises, notamment « extra small », et du mot anglais « excess », et pourrait être compris comme des initiales (c. 5.2.2.1). La signification « extra small » de la marque « XS » est relativement claire pour les destinataires, qui y voient une référence à une taille. La signification du signe « XS » comme forme abrégée du mot « excess » n’est pas connue des non anglophones. Il n’y a qu’une similarité éloignée entre la marque « XS » et le signe « Excess » sur le plan sémantique (c. 5.2.2.2). La marque opposante « XS » et la marque attaquée « Excess » présentent une similarité sonore (c. 5.2.3.2). Elles doivent être considérées comme similaires (c. 5.3). Un caractère descriptif doit être reconnu au signe « XS » pour tous les produits revendiqués par la défenderesse, car le consommateur confronté à des produits du tabac désignés par l’élément « XS » est amené à penser, sans effort de réflexion particulier, que ces produits ont quelque chose de plus petit que les produits ordinaires. La marque opposante « XS » est dotée d’une force distinctive relativement faible (c. 6.1). En dépit de l’identité, respectivement de la très grande similarité, entre les produits de la classe 34 revendiqués par les marques en cause, il n’y a pas de risque de confusion entre les signes en présence (c. 6.2). Le recours est admis, l’enregistrement de la marque attaquée « Excess » ne saurait être révoqué et l’opposition doit être rejetée (c. 7). [AC]

L’IPI souhaitait appliquer avec effet rétroactif la dixième édition de la classification de Nice à toutes les demandes d’enregistrement pendantes au moment de l’entrée en vigueur de cette nouvelle édition. Cette mesure ne répond ni à une nécessité d’ordre public ni à un intérêt public prépondérant et ne constitue pas un droit plus favorable pour les déposants. Par conséquent, il convient de rejeter l’effet rétroactif et d’appliquer la neuvième édition de la classification de Nice en vigueur au moment du dépôt de la demande d’enregistrement (c. 3.2). Le libellé de services informatiques « kostenloses Zurverfügungstellen und Vermieten von Zugriffsmöglichkeiten und Zugriffszeiten auf Computerdatenbanken mit Informationen (Informatikenstleistungen) » présenté à l’enregistrement en classe 42, ne fait pas partie, en tant que tel, de la liste alphabétique des entrées de la neuvième édition de la classification de Nice. Il peut cependant être rapproché d’un libellé de services informatiques en classe 38 (c. 3.3.1). L’étude des « Notes explicatives des listes de classes de la huitième et de la neuvième édition de la classification de Nice » démontre par ailleurs que les services informatiques appartiennent à la classe 38 (c. 3.3.2-3.4). Étant donné ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité inférieure a rejeté l’enregistrement sur la base de motifs de refus formels (c. 3.4). La recourante ne peut pas se plaindre d’une violation du principe de l’égalité de traitement sur la base de ses propres enregistrements de marques antérieurs (c. 4.3). Dans le cadre de l’échange d’écritures qui précède la décision de l’IPI, le déposant ne peut pas se prévaloir de la protection de la confiance en relation avec un renseignement, une promesse ou une assurance donnée par l’autorité (c. 5.3 et 5.5). De même, la recourante ne peut pas invoquer la protection de sa bonne foi sur la base d’un enregistrement survenu un an auparavant, pour les mêmes services et sous l’empire de la même édition de la classification de Nice (c. 5.4- 5.5). L’expression en anglais « Glass Fiber Net » appartient au vocabulaire de base et le sens de cette expression peut être compris des spécialistes comme des consommateurs moyens (c. 9.1). Le signe « GLASS FIBER NET » est descriptif des produits et services en classes 9, 35, 36, 38, 41, 42 et donc privé de force distinctive (c. 10.1-10.5). De plus, le signe « GLASS FIBERNET » décrit une technologie omniprésente et doit, par conséquent, rester à la libre disposition de tous les acteurs du domaine (c. 11.1). [AC]

La vente, par la recourante, de ses produits à une autre société de droit suisse est constitutif d’un usage à titre de marque, quand bien même cette autre société est domiciliée dans les locaux de la recourante (c. 5.1.2). Admission, sur la base d’un ensemble de pièces constituant un faisceau d’indices, de la vraisemblance de l’usage sérieux de la marque opposante, en relation avec un médicament dans le domaine de l’urologie, par un tiers autorisé, sur le marché suisse, durant la période de référence, dans une forme ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée (c. 6.2.4). Considérant l’identité des produits, la très forte similarité phonétique des termes « OMIX » et « ONYX », le degré d’attention moyen des consommateurs visés et le périmètre de protection normal de la marque opposante, il y a lieu de retenir, à l’instar de l’autorité inférieure, l’existence d’un risque de confusion (c. 7.3.3). [AC]

Le mot anglais « life » est assimilé à l’adjectif « live » par les consommateurs, lequel s’est établi dans la langue allemande, en particulier en relation avec les médias. Dès lors, le signe « LIFE » pour des produits électroniques destinés au grand public est descriptif (c. 4.2). La recourante utilise en réalité le signe « MEDION LIFE » comme indication d’une gamme de produits. L’élément « MEDION » est inscrit en caractères gras, alors que l’élément « LIFE » est écrit en caractères fins, de sorte que l’impression d’ensemble est dominée par l’élément « MEDION ». L’utilisation du terme « life » est ainsi perçue comme faisant référence à une variante ou à une série et ne constitue pas un usage à titre de marque (c. 4.3). L’exportation de plusieurs milliers d’ordinateurs domestiques de l’Allemagne vers la France, durant la période considérée, constitue un usage valable de la marque en Suisse, mais uniquement pour ce type d’ordinateurs et non pour tous les genres d’ordinateurs tel que revendiqué (c. 5.3). La recourante a rendu vraisemblable l’usage à titre de marque du signe « LIFE » pour des fours à micro-ondes et des plaques électriques, mais pas pour tous les appareils électroménagers. Dès lors, il y a lieu d’admettre partiellement le recours et de renvoyer à l’autorité inférieure pour examiner le risque de confusion (c. 5.4.1). Les ordinateurs domestiques font désormais partie de l’équipement courant des ménages. La vente, durant la période considérée, de moins de 200 ordinateurs domestiques de la marque « LIFE », en Allemagne, est insuffisante pour établir l’usage à titre de marque (c. 5.4.3). Il ressort des flyers proposés à titre de preuve que les caméras commercialisées par la recourante durant la période considérée ne portaient pas le signe « LIFE ». L’usage à titre de marque pour les « appareils pour l’enregistrement, la transmission, l’amplification et la reproduction du son et des images » n’est pas rendu vraisemblable (c. 5.4.4). Une déclaration sur l’honneur n’a pas de force probante supérieure en droit suisse et doit être traitée comme un renseignement des parties au sens de l’art. 12 al. 1 lit. b PA (c. 5.4.6). Des échantillons de prospectus et des factures pour des flyers qui ne contiennent aucune indication concernant le tirage, l’aire géographique de distribution ou les retombées économiques attendues ne constituent pas des preuves d’usage de la marque (c. 5.4.7). La marque « LIFETEC » est valablement utilisée pour des ordinateurs domestiques et la marque « LIFE » est valablement utilisée pour des fours à micro-ondes (c. 5.5). Afin de préserver une possibilité de recours supplémentaire, l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure pour l’examen des motifs relatifs d’exclusion (c. 6). Le recours est partiellement admis et l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure (c. 7.1). [AC]

La syllabe finale « -cal » qui, seule, différencie la raison de commerce « Mediconsult » de la demanderesse de celle « Medical Consult » de la défenderesse est un élément courant de la langue anglaise. Il est doté d’une faible force distinctive et il n’a pas de signification particulière. Il ne permet pas de changer le contenu significatif de la deuxième raison de commerce. Les deux raisons de commerce se différencient ainsi de manière minime tant sur le plan auditif que visuel, la présence de la syllabe « -cal » dans la deuxième et le fait que cette dernière soit écrite en deux mots ne suffisent pas pour faire la différence et exclure un risque de confusion, même si les parties, qui ont leur siège dans la même région et sont toutes deux actives dans le domaine médical, ne sont pas dans un rapport de concurrence directe (c. 2.3). [NT]

Du point de vue du droit des raisons de commerce, une dénomination est purement descriptive lorsqu'elle donne des indications sur l'activité d'une entreprise ou sur l'entreprise elle-même. Que la dénomination choisie provoque des associations d'idées ou des jeux de mots qui évoquent de manière éloignée l'activité de l'entreprise ne suffit pas pour en faire un signe descriptif. Comme en droit des marques, il faut que le caractère descriptif de la dénomination choisie soit immédiatement perceptible par le public cible, sans effort particulier de réflexion ou d'imagination (c. 3.3). Les dénominations « Cash Back » respectivement « Cashback » ne permettent pas de savoir quelles sont les activités déployées par les entreprises qui les utilisent sans un effort d'imagination important. L'allusion vague au fait que les entreprises qui recourent à ces signes seraient actives dans le domaine de la finance ne suffit pas à rendre ces désignations descriptives. Au contraire, il s'agit d'une composante fantaisiste qui, dans les raisons de commerce examinées, a un caractère dominant et joue un rôle prépondérant dans l'impression d'ensemble dégagée par celles-ci qui ne se composent, pour le reste, que d'éléments faibles dépourvus de force distinctive. En conséquence, les raisons de commerce litigieuses ne peuvent pas coexister sans risque de confusion (c. 3.4). [NT]

La force distinctive d’une raison de commerce ne s’évalue pas en fonction de ses éléments pris isolément, mais en rapport avec l’impression d’ensemble qui s’en dégage. Bien qu’elle se compose d’un élément descriptif (« trade ») renforcé par un élément promotionnel (« Key »), la combinaison de mots « Keytrade » n’est pas un signe faible, mais un néologisme qui ne permet pas de déduire l’activité commerciale ou la nature des produits de l’entreprise qui l’utilise à titre de raison de commerce (c. 3.3.1). La recourante reprend intact l’élément prédominant (« Keytrade ») de la raison de commerce antérieure de l’intimée. Sa propre raison de commerce ne se distingue que par l’ajout des éléments « Bank », « Bruxelles » et « succursale de Genève » qui ne sont pas distinctifs, dès lors qu’ils renvoient directement à l’activité de la recourante, respectivement à l’emplacement de son siège à l’étranger ainsi qu’à son statut de succursale en Suisse. Il y a ainsi un risque de confusion – au moins indirect – entre les raisons de commerce « Keytrade AG » (intimée) et « Keytrade Bank SA, Bruxelles, succursale de Genève » (recourante) (c. 3.3.2), indépendamment du fait que leur titulaires soient concurrentes ou non (c. 3.2.2 et 3.3.2). Contrairement à ce qui prévaut en droit des marques, l’examen du risque de confusion entre deux raisons de commerce ne se réduit pas au point de vue des acheteurs des produits ou services concernés,mais prend en compte un public plus large incluant notamment les personnes en recherche d’emploi, les autorités ainsi que les services publics (c. 3.3.3). Un risque de confusion constitue à lui se une lésion du droit au nom au sens de l’art. 29 al. 2 CC (c. 4.1). La réputation du signe « Keytrade » à l’étranger ne peut pas être prise en compte dans une procédure en Suisse dès lors que la recourante ne démontre pas que ce signe est connu du public suisse. Il n’y a pas, en l’espèce, de violation de l’art. 29 al. 2 CC (c. 4.2). La modification de la forme graphique d’une raison de commerce n’est pas pertinente dans l’examen d’un risque de confusion : seule est prise en compte l’inscription au registre (c. 5.1). Le recours est rejeté (c. 7). [JD]

Les décisions rendues par le TAF sur opposition constituent des décisions finales au sens de l’art. 90 LTF et l’IPI a qualité pour recourir selon les art. 76 al. 2 et 72 al. 2 lit. b ch. 2 LTF (c. 1). Les signes dont le contenu significatif donne des indications sur les qualités des produits ou services auxquels ils se rapportent ou qui les vantent ou les décrivent d’une autre manière sont dépourvus de force distinctive. Un néologisme peut aussi être dépourvu de force distinctive si le cercle des destinataires suisses pertinent en comprend la signification sans effort d’imagination particulier. C’est l’impression d’ensemble que dégage le signe telle qu’elle reste marquée dans le souvenir du consommateur qui est déterminante pour juger de sa force distinctive (c. 5.1). Le terme « post » est un élément du langage courant compris par le public suisse dans deux acceptions différentes, d’une part les services postaux eux-mêmes, d’autre part l’entreprise qui les fournit (c. 5.2.1.1). L’ajout de la lettre « e » - précédant le terme « post » - sera compris par le public comme faisant référence de manière évidente à la « poste électronique », qu’un tiret sépare ou non les deux éléments (c. 5.2.1.1.1). Le consommateur moyen comprend la signification de « select » déjà en raison de sa similitude avec les termes allemands « Selektion, selektionieren » ou français « sélection, sélectionner ». Dans sa signification de « choisi, trié », « select » est aussi perçu comme ayant un caractère laudatif compris comme tel par le public déterminant (c. 5.2.1.2). Le néologisme « ePostSelect » peut être facilement compris dans un sens large comme faisant référence à des services postaux électroniques de haute qualité ou à l’entreprise qui dispense de tels services, lesquels comprennent aussi la fourniture d’informations et le développement de services en matière financière (c. 5.2.1.3). La dénomination « ePostSelect » est descriptive des produits ou services revendiqués et dépourvue de force distinctive les concernant. Elle appartient ainsi au domaine public sans que sa présentation graphique, dominée par l’élément verbal et une revendication de couleur jaune sans plus de précision, ne lui confère une force distinctive originaire (c. 5.2.3). Ce d’autant que les caractères utilisés pour l’élément verbal et sa couleur noire sont usuels et peu frappants. L’absence de tiret entre le « e » et le concept de « Post » qui suit n’y change rien, tout comme non plus le fait que « Select » soit mentionné en gras (c. 5.2.3). Contrairement à ce que le TAF a considéré, la conclusion subsidiaire faisant référence à un jaune « RAL 1004 Pantone C116/109U » ne permet pas non plus de conférer une force distinctive originaire à l’ensemble (c. 5.3 et c. 5.3.1), en particulier parce qu’elle ne change pas la perception qu’en aura le cercle des destinataires pertinent. Ceci même si le jaune en question s’est imposé comme marque pour certains des services (financiers et postaux) de la requérante et est donc plus distinctif que la couleur jaune indéterminée revendiquée initialement, puisqu’en vertu du principe de la maxime des débats, le TAF n’aurait dû examiner si une imposition par l’usage entrait en ligne de compte que si la requérante l’avait invoqué et revendiqué une protection du fait d’une telle imposition. Ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. Le TAF n’aurait ainsi pas dû se demander si la nuance de jaune (RAL 1004 Pantone C116/109U) s’était imposée par l’usage, et aurait dû procéder à un examen abstrait de l’éventuelle force distinctive originaire de la marque telle que déposée (sans précision quant au type de jaune revendiqué) (c. 5.3.2). Le recours est admis. [NT]

Lorsque la partie succombante persiste à contester l’illicéité de son comportement durant les discussions entre les parties, il faut admettre un risque de récidive, qui confère à la demanderesse un intérêt juridique à agir en cessation du trouble, que cette action soit fondée sur la LPM ou la LCD (c. 2.3.2). Au contraire, la demanderesse n’a pas d’intérêt juridique à agir en cessation du trouble lorsque la défenderesse s’est conformée à un jugement antérieur et ainsi effacé les deux noms de domaines litigieux ; quand bien même elle aurait également persisté à contester l’illicéité de l’enregistrement et de l’exploitation de ces deux noms de domaines ; ce qui n’est pas démontré en l’espèce. Pour les services financiers et les produits technologiques qui leur sont liés, le cercle des destinataires pertinent est composé des spécialistes du domaine financier, ainsi que des consommateurs moyens (c. 3.3). Les critères régissant l’inscription d’une raison sociale au registre du commerce diffèrent de ceux employés pour l’inscription d’un signe au registre des marques. Il n’y a donc pas de violation du droit d’être entendu lorsqu’une autorité n’applique pas les conclusions d’une décision antérieure rendue en matière de registre du commerce à l’examen de la validité d’une marque similaire à la raison sociale. Cependant, rien ne s’oppose à prendre en considération cette décision dans un souci de cohérence (c. 3.5). Le mot « trader » est compris par le cercle des destinataires pertinent comme « Börsen- oder Wertpapierhändler ». Ce terme est donc descriptif des services financiers dans les classes 09, 36, 38 et 42 (c. 3.5.1). La demanderesse a produit devant l’instance précédente une enquête démoscopique qui établit que seuls 2 % des personnes interrogées rapprochent le seul mot anglais « key » des notions de « haupt- », « wichtig ». Cependant, l’autorité précédente n’a pas constaté les faits de manière manifestement erronée lorsqu’elle retient que le cercle des destinataires pertinents comprendra le signe « KEYTRADER » dans le sens de « besonders wichtigen Händlers bzw.Wertpapierhändlers ». En effet, les résultats de l’enquête démoscopique n’excluent pas qu’une majorité des destinataires des services financiers en classe 36, 38 et 42 comprennent le terme anglais « key » en combinaison avec un autre mot, dans le sens de « haupt- », « wichtig » (c. 3.5.2). L’autorité précédente viole le droit d’être entendu et procède à une constatation inexacte des faits lorsqu’elle rejette l’affirmation de la recourante, selon laquelle le signe « KEYTRADER » n’est pas un mot qui fait partie du vocabulaire anglais, sur la base des résultats de ses propres recherches, sans donner l’occasion aux parties de se prononcer sur ces éléments (c. 3.5.3). Cependant, le fait que le signe « KEYTRADER » ne corresponde pas à un terme existant du vocabulaire anglais ne diminue pas le caractère descriptif de ces deux éléments. Le mot anglais « key » combiné à un substantif sert à renforcer l’importance de ce mot, tout comme c’est le cas pour le mot allemand « Schlüssel ». Il faut donc considérer que l’utilisation du mot anglais « key » en combinaison avec un substantif est comprise par le cercle des destinataires comme un renforcement de l’importance de ce mot. Le signe « KEYTRADER » est donc compris par le cercle des destinataires pertinent comme désignant des « besonders wichtigen Händler bzw. Wertpapierhändler ». La marque est donc descriptive des produits et services financiers en classe 36, 38 et 42 (c. 3.5.4). L’usage de la marque doit être établi pour le cercle des destinataires potentiels des produits et services visés et non seulement pour le cercle des clients effectifs (c. 4.4). Le risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD doit être étudié concrètement et non abstraitement sur la base de critères d’évaluation établis pour le même signe, mais au regard du droit des marques (c. 7.2.2). [AC]

À l’époque de l’enregistrement de la marque attaquante « BOTOX », la toxine botulique n’était pas connue du grand public. Lors de la commercialisation du produit, la documentation médicale et publicitaire de la requérante associait le signe ® à la marque « BOTOX », de sorte que pour les spécialistes également, ce signe n’avait pas originairement un sens descriptif (c. 2.4.2.1). La défenderesse argue qu’à défaut, le signe « BOTOX » a postérieurement dégénéré en un terme descriptif. Il appert des diverses publications produites à titre de moyens de preuve que le signe « BOTOX » est tantôt utilisé comme abréviation pour la neurotoxine botulique et tantôt comme un terme commercial ou un signe. De manière générale, le terme « botox » est utilisé comme un terme générique et descriptif dans les médias de masse, alors que les publications destinées aux spécialistes distinguent clairement le signe « BOTOX » et la neurotoxine botulique. Il faut donc considérer que pour le grand public, ce terme est général et descriptif et que pour les spécialistes, celui-ci désigne la marque d’un produit en particulier (c. 2.4.2.2 e)). Comme établi précédemment, au moins parmi les spécialistes, la marque de produit thérapeutique « BOTOX » est distinguée de la neurotoxine botulique. Ainsi, le signe « BOTOX » est valable, bien qu’il existe une tendance de cette marque à dégénérer en un terme général et descriptif (c. 2.4.3). Il ressort du « sondage de représentativité » produit par la demanderesse que 87% des sondés connaissent le signe « BOTOX », mais seuls 7% d’entre-deux l’associent au domaine « produit pharmaceutique, médicament, médical ». Les sondés associent bien davantage ce signe avec ses domaines d’application (« rides, traitement des rides, raffermissement de la peau, rajeunissement du visage », « beauté, soins de beauté », « neurotoxine, toxine », « seringue ») et donc avec la neurotoxine en question que comme un signe distinctif, ce qui plaide en faveur de la dégénérescence en un terme générique et descriptif. Pour autant que les sondages réalisés en France en 2003 et en Espagne en 2012 aient été correctement menés, ils ne sont pas propres à illustrer la notoriété du signe en Suisse en 2012. Il ressort du sondage réalisé en Suisse que le signe « BOTOX » n’atteint pas les exigences jurisprudentielles et doctrinales en matière de degré de notoriété. Pareillement, la marque « BOTOX » ne peut pas être qualifiée de marque de haute renommée (c. 2.5.2). En ce qui concerne l’usage de la marque pour les « produits thérapeutiques » en classe 5, le conditionnement dans lequel Swissmedic a autorisé la mise sur le marché du produit n’est pas déterminant. Le fait que le conditionnement du produit « solution à injecter dans les tissus musculaires » soit utilisable aussi bien comme produit thérapeutique et que comme produit cosmétique n’est pas pertinent en ce qui concerne l’usage de la marque. La demanderesse ne vend pas de produits cosmétiques sous la marque « BOTOX ». Le fait que les spécialistes et les consommateurs finaux comprennent le terme « BOTOX » comme une description des produits cosmétiques vendus sous une autre marque, ne constitue pas un usage à titre de marque. Que la demanderesse tolère que ses produits thérapeutiques revendiqués soient utilisés « off-label » dans le domaine cosmétique, ne valide pas l’usage de la marque en classe 3 pour des produits cosmétiques. L’interdiction générale émise par Swissmedic de commercialiser des produits cosmétiques sous la même marque qu’un produit thérapeutique autorisé n’est pas un motif justificatif du non-usage de la marque pour les produits cosmétiques en classe 3. Par ailleurs la demanderesse n’a pas rendu vraisemblable l’usage de la marque « BOTOLIFT » en classe 3 (c. 2.5.3). Le signe « BOTOX » s’inspire du nom de la neurotoxine « Botulinum toxin ». Pour les spécialistes, mais également pour 27% des destinataires finaux, il est clair que le signe « BOTOX » renvoie à une neurotoxine. Même si seuls 2% des consommateurs finaux sont capables de nommer correctement cette substance, ce lien entre le signe « BOTOX » et le nom de la neurotoxine en question diminue la force distinctive de la marque. La demanderesse prétend que l’usage massif de la marque « BOTOX » aurait augmenté sa force distinctive. Or, pour un produit thérapeutique délivré uniquement sur ordonnance, la publicité est très limitée : elle ne doit s’adresser qu’à des spécialistes, dans des revues ou lors de manifestations spécialisées. De plus, comme déjà mentionné, la presse ne fait pas clairement la distinction entre le signe «BOTOX », le terme générique de « traitement au botox » et de la neurotoxine « botulinumtoxin ». Swissmedic a par ailleurs mené une procédure (C-1795/2009), qui a débouché sur la publication « Toxine botulique de type A », qui limite l’utilisation du terme « BOTOX ». Dans le grand public, « botox » est connu comme terme général et descriptif, mais pas comme une marque ou comme une indication de provenance industrielle. En revanche, les spécialistes connaissent bien la marque « BOTOX ». Compte tenu de ce qui précède, le signe « BOTOX » jouit d’une force distinctive normale (c. 2.5.4). La marque opposante est composée de deux syllabes (BO-TOX), alors que la marque attaquée en compte cinq (CELL-CARE BO-TO-CARE). La première syllabe de la marque opposante est fortement imprégnée par la voyelle « O » et la seconde syllabe par la consonne «X». La suite de voyelles « O-O » diffère de la suite de voyelles de la défenderesse «E-A-O-O-A». Les deux éléments de la marque de la défenderesse se terminent par le mot anglais « care ». Les destinataires connaissent le terme « care » (soins) et par conséquent, ils prononceront la marque attaquée comme un mot anglais. Ainsi, la similarité des signes sur le plan sonore doit être rejetée. Sur le plan sémantique, les éléments « CELLCARE » et « -CARE » de la marque attaquée sont descriptifs des produits revendiqués et de leurs buts. Le signe « BOTOX » désigne une neurotoxine injectée dans les tissus musculaires, il n’y a pas de lien avec les soins de la peau. Il n’y a pas de similarité sur le plan sémantique non plus. Sur le plan visuel, la marque opposante compte cinq lettres, alors que la marque attaquée en dénombre seize. Parmi celles-ci, seule la suite de lettres « BOTO » est reprise par la marque attaquée. L’élément identique « BOTO- » est court, de sorte que de faibles différences suffisent déjà à exclure le risque de confusion entre les signes. Comme dit auparavant, le « X » final de la marque attaquante imprègne fortement l’impression d’ensemble de la marque et se distingue clairement de l’élément « -CARE ». Il n’y a pas de similarité sur le plan visuel non plus (c. 2.5.4.2.). Les marques opposées sont enregistrées pour les mêmes produits en classes 3 et 5. Cependant les produits offerts sous les marques « BOTOX » et « VISTABEL » de la demanderesse ne sont disponibles que sur ordonnances de médecins spécialistes, alors que les produits proposés sous la marque « CELLCARE BOTOCARE » de la défenderesse sont en libre accès. Les produits revendiqués ne sont donc similaires ni par leurs canaux de distribution ni par leurs destinataires. Les produits diffèrent par leurs caractéristiques : le produit de la défenderesse est une puissante neurotoxine, alors que la substance active des produits de la défenderesse est l’hexapeptid. Les produits se distinguent également par leur mode d’utilisation : le produit de la demanderesse est injecté dans la musculature, alors que le produit de la défenderesse doit être appliqué sur la peau. En revanche, les produits poursuivent le même but : l’élimination des rides, afin d’obtenir un visage plus jeune. Cependant, il est notoire que dans le secteur des produits cosmétiques, la concurrence est rude. Un risque de confusion indirect découlerait avant tout du recours aux mêmes canaux de distribution et de caractéristiques des produits identiques (c. 2.5.4.3.). Il n’y a pas de violation du droit à la marque de la demanderesse. La marque « BOTOX » n’a pas encore dégénéré en un terme général et descriptif, mais elle n’est pas non plus une marque de haute renommée. Faute d’usage sérieux dans ce domaine, les marques « BOTOX » et « BOTOLIFT » ne bénéficient pas de la protection du droit des marques en classe 3. Il n’y a pas de risque de confusion entre « BOTOX » et « CELLCARE BOTOCARE ». La marque « BOTOX » jouit d’une force normale, car son caractère quasiment descriptif est compensé par son usage intensif dans les cercles de destinataires spécialisés. Il n’y a pas de similarité des signes (c. 2.6). En ce qui concerne le risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD, les produits des parties se présentent de manière suffisamment différente pour éviter tout risque de confusion. En effet, le produit de la demanderesse est distribué aux médecins spécialistes dans des flacons au travers desquels il est possible de piquer (typique des produits injectables), le produit de la défenderesse est commercialisé dans des récipients cylindriques polis et brillants, emballés dans un packaging d’un design moderne. Il n’y a donc pas de risque que les destinataires considèrent que les produits proviennent du même producteur. Le slogan de la défenderesse : « il est possible d’obtenir sans aiguille un effet semblable à celui de la botuline » n’est pas déloyal, car cela ne fait pas référence au produit de la demanderesse, mais à la neurotoxine botulique. Le fait que cette substance soit contenue dans les produits de la demanderesse ne lui confère aucun droit, puisque le terme descriptif de botuline n’est pas monopolisable. Compte tenu de ce qui précède, il n’y a pas de violation du droit de la concurrence au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD (c. 3.4.1). Il n’y a pas non plus de violation du droit de la concurrence au sens de l’art. 3 al. 1 lit. e LCD, car le slogan de la défenderesse ne compare pas son produit avec celui de la demanderesse, mais avec la neurotoxine botulique, qui est une matière naturelle (c. 3.42). La demande est rejetée (c. 5). [AC]

La protection est revendiquée pour des prestations fournies dans le domaine de la neurologie (classes 41 et 44) (c. 3.1), dont des services de formation et d’information. Le public pertinent se compose d’une part des spécialistes du domaine de la santé, y compris en cours de formation, et d’autre part d’une grande partie de la population qui, sans avoir appris une profession médicale, est touchée, sous une forme ou sous une autre, par des maladies neurologiques, ou y est intéressée à un autre titre (c. 3.2–3.4). Pour les services désignés, les concurrents de la recourante sont les personnes physiques et morales qui fournissent ou pourraient potentiellement fournir des services de formation ou d’information dans le domaine de la neurologie (c. 3.5). Pour motiver son appréciation du caractère courant d’une dénomination pour les destinataires pertinents, l’instance précédente choisit librement les preuves qu’elle entend utiliser. Elle peut effectuer des recherches sur Internet, mais ne peut retenir que des sources pertinentes, sérieuses et fondées. Il faut partir du principe que les utilisateurs suisses consultent des sites en allemand, en français, en italien et en anglais, de provenance tant suisse qu’étrangère (c. 4). Le signe « COMPANIONS » constitue le pluriel du mot anglais « companion » (c. 5.2). Ce terme, qui fait partie du vocabulaire anglais de base, peut notamment se traduire par « compagnon ». Le signe « COMPANIONS » est compréhensible dans cette acception par tous les destinataires pertinents. Le terme « companion » peut aussi signifier « manuel » . Ce sens est connu à tout le moins par les destinataires qui sont amenés à utiliser des textes rédigés en anglais pour apprendre ou exercer leur profession. Tel est en particulier le cas des médecins neurologues, mais aussi des médecins généralistes et de toutes les catégories professionnelles nécessitant une formation dans une haute école. Hors du domaine de la médecine, le sens de « manuel » est connu par toutes les personnes qui entrent régulièrement en contact avec la littérature anglophone (c. 5.3). Pour une médecine personnalisée, l’expression « companion diagnostic » (diagnostique compagnon) est peut-être connue, ou pourrait le devenir à l’avenir. Avec cette méthode de diagnostic, il est possible de prédire la manière dont un patient réagira à une substance spécifique ou comment devrait être composé le médicament approprié pour lui. Actuellement, les diagnostiques compagnons se pratiquent avant tout en oncologie, mais de nombreuses techniques, dans d’autres domaines, sont en cours de développement (c. 5.5). Le signe « COMPANIONS », en relation avec les prestations pour lesquelles la protection est revendiquée en classe 41, éveille chez les destinataires l’attente, sans qu’ils aient à faire usage de leur imagination, d’un accompagnement dans leur formation. Il est tout-à-fait concevable que le public pertinent interprète « companions » dans le sens d’une communauté. Dès lors, pour les services listés en classe 41, le signe est descriptif et laudatif, et n’est donc pas distinctif (c. 5.6). Tous les cercles de destinataires pertinents lisent les informations médicales ou en prennent connaissance d’autres façons. Dans un domaine complexe comme la neurologie, un accès rapide à l’information est essentiel, et les manuels jouent à cet égard un rôle important. Dès lors, le terme « companion », dans son sens de « manuel », compréhensible pour une partie importante du public pertinent, est descriptif en relation avec des services d’information dans le domaine de la neurologie, et n’est donc pas distinctif (c. 5.7). En outre, les concurrents de la recourante ne doivent pas être limités dans l’utilisation du concept « companion diagnostics ». Le signe « COMPANIONS » doit rester disponible, et appartient donc aussi sous cet angle au domaine public (c. 5.8). La recourante invoque sans succès l’inégalité de traitement en citant d’autres marques enregistrées comportant le terme « companion », la protection ayant été revendiquée pour des services différents (c. 6). Elle mentionne aussi sans succès l’enregistrement d’une marque « Companions » dans l’Union européenne (c. 7). C’est à raison que l’instance précédente a refusé l’enregistrement de la marque « COMPANIONS » pour les services listés en classes 41 et 44. Le recours est rejeté (c. 8). [SR]