Cf. N 72 (arrêt du TF dans cette affaire).

Une procédure devant le TAF ne peut pas être suspendue dans l'attente du résultat d'une procédure devant le TF lorsque les marques en question dans chacune des procédures sont différentes et que la solution des deux cas peut s'appuyer sur une jurisprudence claire du TF (c. 3). La réglementation prévue par l'art. 5 ch. 1 PAM, applicable en l'espèce, correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 5-7). Dans diverses situations, les indications géographiques n'appartiennent pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM), en particulier lorsqu'elles se réfèrent à des lieux qui sont inconnus des consommateurs concernés et qu'elles apparaissent ainsi comme des désignations de fantaisie (c. 8). Si une désignation a plusieurs sens, il s'agit de déterminer lequel est prépondérant (c. 9). « Albino » désigne une commune italienne située en Lombardie, ou, en italien, une personne atteinte d'albinisme (maladie pigmentaire), ou encore un prénom masculin italien. La commune italienne d'Albino est largement inconnue de la population suisse. La désignation « ALBINO » ne peut dès lors pas être considérée comme une indication de provenance. En lien avec des produits des classes 3, 18 et 25, elle est ainsi dotée d'une force distinctive et n'est pas trompeuse (c. 10). La désignation « ALBINO » n'est pas assujettie au besoin de disponibilité en faveur des producteurs locaux, étant donné que ces derniers ont plutôt intérêt à utiliser des indications plus connues (« Bergamo », « Lombardia », « Italia ») et que cette désignation est déjà enregistrée comme marque italienne et communautaire (c. 11).

La manière dont le public déterminant comprend les mots anglais « outperform » et « outlast » et quelle signification il leur attribue s’apprécie non pas abstraitement, mais en rapport avec les produits et services qu’ils désignent en tant que marque (c. 5). Un mot anglais si rare qu’il ne figure pas dans plusieurs dictionnaires usuels ne peut être considéré comme faisant partie du vocabulaire de base du public suisse (c. 5.2). Les mots « outperform » et « outlast » ne peuvent pas non plus être compris à travers une déduction étymologique simple. Ils n’ont de ce fait pas de caractère descriptif en lien avec des produits du domaine de la construction et conservent intacte leur force distinctive (c. 5.3). Le rapport des mots « outperform » et « outlast » avec la branche du bâtiment est faible et il n’existe aucun besoin du marché à la libre utilisation de deux mots anglais peu usités, dont la compréhension nécessite des connaissances linguistiques plus étendues que celles de la majorité du public déterminant (c. 7). La décision sur l’acceptation ou le refus de l’enregistrement d’une marque communautaire n’a pas d’influence sur la décision d’enregistrement de cette marque en Suisse (c. 8).

Les exigences des art. 5 ch. 1 PAM et 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP correspondent à celles de l’art. 2 lit. a LPM selon lesquelles une marque appartenant au domaine public est exclue de l’enregistrement (c. 6). Appartiennent au domaine public d’une part les signes qui doivent rester librement disponibles pour l’échange de biens commerciaux et d’autre part ceux qui sont dépourvus de force distinctive. Sont notamment concernées les indications relatives aux qualités, à la destination, au but d’utilisation, à la date de production ou encore au mode d’action des biens ou des services désignés. Les signes publicitaires ou faisant référence aux qualités générales du produit sont également exclus de la protection. Le caractère descriptif d’un signe doit être immédiatement reconnaissable par une part importante des destinataires suisses sans travail de réflexion ni effort d’imagination particuliers. Une marque composée de mots qui n’appartiennent pas à l’une des langues nationales de la Suisse doit être rattachée aux cercles des destinataires concernés. Le consommateur suisse moyen a généralement des notions d’anglais suffisantes pour comprendre non seulement des mots simples, mais aussi des expressions plus complexes. Pour les signes formés de plusieurs mots, reliés ou non entre eux, il faut d’abord élucider le sens de chaque élément distinct avant d’examiner le sens immédiat qui découle de l’impression d’ensemble, en relation avec les produits ou services désignés (c. 7). La question de la force distinctive s’examine par rapport aux cercles des consommateurs déterminants, alors que celle de la libre disponibilité s’apprécie au regard des entreprises concurrentes (c. 8). L’impression générale est décisive dans l’évaluation de l’appartenance d’un signe au domaine public. Celle-ci résulte de la combinaison de l’ensemble des éléments, comme la typographie, la présentation graphique ainsi que les couleurs utilisées (c. 9). La dénomination « RepXpert » est un néologisme dont la mise en capitale de la lettre « x » conduit à distinguer l’élément « Rep » d’une part et « Xpert » d’autre part. Si le consommateur moyen verra assez facilement l’élément « Xpert » comme l’abréviation du mot anglais ou français « expert », l’élément « Rep » est une abréviation courante pour de nombreux mots. Les néologismes peuvent tout de même appartenir au domaine public si leur sens est évident, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. La dénomination « RepXpert » ne va donc pas de soi et ne sera pas immédiatement comprise comme l’abréviation de « Reparaturexperte ». Les néologismes ne sont pas soumis à l’exigence de libre disponibilité (c. 10).

Les exigences des art. 5 ch. 1 PAM et 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP correspondent à celles de l’art. 2 lit. a LPM selon lesquelles une marque appartenant au domaine public est exclue de l’enregistrement (c. 6). Appartiennent au domaine public d’une part les signes qui doivent rester librement disponibles pour l’échange de biens commerciaux et d’autre part ceux qui sont dépourvus de force distinctive. Sont notamment concernées les indications relatives aux qualités, à la destination, au but d’utilisation, à la date de production ou encore au mode d’action des biens ou des services désignés. Les signes publicitaires ou faisant référence aux qualités générales du produit sont également exclus de la protection. Le caractère descriptif d’un signe doit être immédiatement reconnaissable par une part importante des destinataires suisses sans travail de réflexion ni effort d’imagination particuliers. Une marque composée de mots qui n’appartiennent pas à l’une des langues nationales de la Suisse doit être rattachée aux cercles des destinataires concernés. Le consommateur suisse moyen a généralement des notions d’anglais suffisantes pour comprendre non seulement des mots simples, mais aussi des expressions plus complexes. Pour les signes formés de plusieurs mots, reliés ou non entre eux, il faut d’abord élucider le sens de chaque élément distinct avant d’examiner le sens immédiat qui découle de l’impression d’ensemble en relation avec les produits ou services désignés (c. 7). La question de la force distinctive s’examine par rapport aux cercles des consommateurs déterminants, alors que celle de la libre disponibilité s’apprécie au regard des entreprises concurrentes (c. 8). L’impression générale est décisive dans l’évaluation de l’appartenance d’un signe au domaine public. Celle-ci résulte de la combinaison de l’ensemble des éléments, comme la typographie, la présentation graphique ainsi que les couleurs utilisées (c. 9). La dénomination « XPERTSELECT » se laisse scinder soit en « xperts » et « elect », soit en « xpert » et « select ». Le mot « select » bénéficiant d’une plus grande notoriété qu’« elect », la seconde option apparaît comme la plus évidente. La dénomination « xpert » constitue une abréviation très courante du mot « expert », lequel appartient, tout comme « select », au vocabulaire anglais de base (c. 10). Le caractère descriptif d’un signe ne doit pas être déterminé dans l’abstrait, mais en rapport avec les produits ou les services désignés. Le consommateur moyen comprendra la dénomination « XPERTSELECT » au sens d’« expert selection » comme une allusion aux compétences de la recourante dans la sélection et le placement de personnel et donc comme une mise en avant de ses qualités. Les indications portant sur la qualité d’un produit ou d’un service appartiennent au domaine public et sont en principe exclues de la protection. Ni l’écriture de la marque en un seul mot, ni le fait qu’on puisse la lire de deux manières différentes (« xpert » et « select » ou « xperts » et « elect »), ni la mutilation du mot « expert » en « xpert », ni l’utilisation de « select » en lieu et place de « selection » ne suffisent à conférer à la dénomination « XPERTSELECT », qui est en soit la désignation d’une qualité, une impression d’ensemble disposant d’une force distinctive suffisante. Il est à noter qu’un néologisme peut également appartenir au domaine public si son sens est évident aux yeux des destinataires visés (c. 11). Ne peuvent être examinées sous l’angle de l’égalité de traitement que des situations sans autre comparables, critère qui doit être retenu restrictivement. Des différences même insignifiantes entre deux signes peuvent déjà se révéler d’une importance déterminante dans l’examen de leur capacité à être protégés (c. 12).

L'examen du caractère protégeable d'une marque fait appel aux mêmes principes pour les signes en deux dimensions et pour les signes en trois dimensions. Cependant, en raison des différences inhérentes à ces deux types de marques, l'application des mêmes principes peut conduire à des résultats différents (c. 3.1). L'illustration d'un produit ne peut pas être enregistrée si elle le représente de manière fidèle et qu'il est dépourvu de force distinctive. Il doit au contraire être stylisé de manière à ce que sa représentation acquière une force distinctive propre (c. 3.2). L'appartenance d'une forme au domaine public est déterminée par la mesure dont elle se distingue des formes semblables utilisées pour désigner des produits ou services du même type. L'originalité d'une forme et ses différences s'examinent par rapport aux formes usuelles utilisées dans la même branche (c. 4.2). Les signes qui se composent de formes n'étant pas elles-mêmes dignes de protection ne sont exclus de la protection que si l'élément dénué de force distinctive domine. Des formes appartenant au domaine public peuvent généralement constituer un signe distinctif lorsqu'elles s'accompagnent d'un élément verbal ou graphique propre à influencer l'impression générale dans une mesure essentielle (c. 4.3). Un produit chocolaté enveloppé dans un papier d'emballage ou en forme d'œuf ne diffère pas des formes usuelles et attendues par le consommateur pour ce type de produits (c. 5.2). Le consommateur ne prête pas attention à la manière dont un emballage est plissé pour en assurer la fermeture ou dont il est découpé, ni même à sa couleur rouge clair, censée rappeler celle des coquelicots (c. 5.3 et 5.4). L'élément verbal du signe « Chocolat Pavot (fig.) III » est dénué de caractère distinctif, de même que sa couleur dorée ainsi que le double ovale qui l'entoure (c. 5.5). La combinaison de ces différents éléments échoue à conférer au signe un caractère distinctif (c. 5.6).

Les indications relatives à la forme, à l'emballage ou à la présentation d'un produit ne sont pas admissibles lorsqu'elles comprennent des éléments usuels et nécessaires à son utilisation (art. 2 lit. a LPM). Un signe qui attire l'attention non pas sur la présentation graphique et sur les couleurs du produit, mais sur le type ou la forme de l'emballage appartient en règle générale au domaine public (c. 2.3.2). En français comme en italien, magnum désigne une grande bouteille, aussi bien pour des boissons alcoolisées que non alcoolisées. Le fait qu'une indication soit peu courante n'exclut pas son caractère descriptif. Ce qui est déterminant, c'est qu'un signe soit reconnu, d'après l'usage dans la langue des destinataires, comme une indication de certaines caractéristiques ou qualités de la marchandise désignée. Le fait qu'il existe d'autres dénominations pour désigner de grosses bouteilles de vin (par ex. « jéroboam », « mathusalem », etc.) et qu'elles soient moins courantes pour des boissons non alcoolisées n'enlève rien de son caractère descriptif à la dénomination « MAGNUM », dès lors qu'elle désigne des marchandises qui peuvent aussi être vendues en bouteille, y compris du lait (c. 2.3.4 et 2.3.5).

Depuis l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2008, de la nouvelle version du PAM, le PAM l’emporte sur l’AM entre l’Allemagne et la Suisse (c. 3). La réglementation prévue par l’art. 5 ch. 1 PAM (en relation avec l’art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l’art. 2 lit. a LPM (c. 5). Les cas limite sous l’angle de l’art. 2 lit. a LPM doivent être enregistrés, le soin de trancher définitivement étant laissé au juge civil (c. 6 in fine). En lien avec du matériel électrique (classe 9) et du matériel d’éclairage recourant notamment à la technologie LED (classe 11), la force distinctive d’un signe est examinée du point de vue du consommateur moyen (c. 7). Le signe « PROLED » se décompose en deux éléments : « PRO » et « LED » (c. 9.1). « PRO » renvoie notamment au professionnalisme (c. 9.1.1). L’abréviation « LED » (Light Emitting Diode), qui désigne une diode électroluminescente, doit être connue d’une grande partie des consommateurs moyens, ne serait-ce que comme source lumineuse (c. 9.1.2). En lien avec les produits revendiqués, le consommateur moyen comprend le signe « PROLED » comme « professionelle Leuchtdioden » plutôt que comme « Leuchtdioden befürwortend » et voit dans l’élément « PRO » une indication publicitaire (c. 9.2-9.3). En lien avec les produits de la classe 11 contenant des LED, le signe « PROLED » (« professionnelle[r] Leuchtdiode/ Leuchtkörper ») constitue sans aucun doute une indication publicitaire ; en lien avec les autres produits (classes 9 et 11), il n’est pas non plus doté de force distinctive (art. 2 lit. a LPM), car il est difficile de faire une distinction claire entre les lampes et les autres composants visés (c. 9.3). Même si une certaine originalité peut lui être reconnue, le graphisme du signe « PROLED (fig.) » explicite la nature futuriste des LED, n’exclut pas la décomposition de l’élément « PRO-LED » et ne suffit donc pas à conférer au signe « PROLED (fig.) » une force distinctive suffisante (c. 9.4). Il n’est pas exclu qu’un signe fantaisiste tel que « PROLED » soit soumis à un besoin de libre disposition. L’art. 2 lit. a LPM n’exige toutefois pas, pour qu’un signe appartienne au domaine public, qu’il soit à la fois dépourvu de force distinctive et soumis à un besoin de libre disposition (c. 9.5). La pratique de l’IPI n’est pas homogène en ce qui concerne les signes débutant par l’élément « PRO- » et certains d’entre eux ont été enregistrés à tort ; ces cas ne constituent toutefois pas une pratique illégale constante (au sens de la jurisprudence du TF) qui permettrait à la recourante de se prévaloir de l’égalité dans l’illégalité (c. 10.1). Le cas n’étant pas limite, une décision d’enregistrement comme marque communautaire ne saurait être prise en compte comme indice par les autorités suisses (c. 10.2).

Selon l'art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui — comme l'Allemagne et la Suisse — sont membres aussi bien de l'AM que du PAM (c. 2). La réglementation prévue par l'art. 5 ch. 1 PAM (en relation avec l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 2). Les cas limite sous l'angle de l'art. 2 lit. a LPM doivent être enregistrés, le soin de trancher définitivement étant laissé au juge civil (c. 3 in fine). En lien avec les pellicules impressionnées et divers supports de données (classe 9) ainsi qu'avec les produits d'édition en ligne (classe 16) (encore) litigieux, qui s'adressent tant au consommateur moyen qu'au spécialiste de la branche, la force distinctive (art. 2 lit. a LPM) d'un signe est examinée du point de vue du consommateur moyen (c. 4). À côté de sa signification religieuse, le signe « Paradies » se rapporte, dans un sens plus large, à un lieu qui, par ses qualités, remplit toutes les conditions pour une existence heureuse, en particulier pour des vacances parfaites (c. 5). Le signe « Paradies » est particulièrement adapté pour vanter des produits, mais la question de savoir s’il constitue une indication publicitaire exclue de la protection (art. 2 lit. a LPM) peut rester ouverte en l’espèce (c. 5). Le signe doit être examiné tel qu’il a été déposé, abstraction faite des circonstances, par exemple du fait que la recourante, une droguerie, ne vend pas de produits religieux (c. 6.1). Il ne peut pas être considéré que le signe « Paradies » a plusieurs significations car, même s’il peut avoir des sens variables, ces sens renvoient tous à un lieu offrant une existence heureuse (c. 6.2). Lorsqu’un produit ou un service tire sa valeur économique essentiellement de son contenu immatériel, la signification d’un signe doit être mise en relation non seulement avec le produit ou le service lui-même, mais également avec son contenu immatériel (c. 6.3.1). Les pellicules impressionnées et divers supports de données (classe 9) ainsi que les produits d’édition en ligne (classe 16) (encore) litigieux sont en principe achetés pour leur contenu immatériel (c. 6.3.2). En lien avec des produits qui tirent leur valeur économique essentiellement de leur contenu immatériel (que le déposant n’est pas tenu de définir), tout signe est susceptible de décrire ce contenu de sorte que la force distinctive nécessaire, sans être soumise à des exigences trop élevées, implique une certaine originalité du signe (c. 6.3.2). En l’espèce, vu les diverses possibilités d’utilisation de ce signe comme titre de publications dans de nombreux domaines, le signe « Paradies » manque d’originalité pour être doté d’une force distinctive suffisante au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 6.3.2). Le cas n’étant pas limite, une décision d’enregistrement comme marque dans l’Union européenne ne saurait être prise en compte comme indice par les autorités suisses (c. 7). L’égalité de traitement (art. 8 Cst.) ne peut pas être invoquée en lien avec les marques « Bizarr-Paradies », « Paradis Eden » (composées avec un élément ajouté) et « Himmel auf Erden » (ne présentant qu’une parenté thématique), car elles ne sont pas comparables au signe « Paradies » (c. 8.1-8.2).

Selon l’art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui – comme l’Allemagne et la Suisse – sont membres aussi bien de l’AM que du PAM (c. 2.1). La réglementation prévue par l’art. 5 ch. 1 PAM (en relation avec l’art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l’art. 2 lit. a LPM (c. 2.2). Les services de publication d’imprimés portant sur les résultats d’essais cliniques pour des préparations pharmaceutiques (classe 41) et de réalisation d’essais cliniques portant sur des préparations pharmaceutiques (classe 42) s’adressent non seulement aux spécialistes du domaine de la pharmacie, mais également aux médecins, biologistes ou chimistes (c. 3.1), qui disposent de bonnes voire de très bonnes connaissances en anglais qui leur permettent de reconnaître, dans le signe « ONTARGET », la combinaison de « ON » et de « TARGET » (c. 3.2). L’expression « on target » (notamment : « auf ein Ziel [gerichtet] » [c. 4.1-4.1.1], « akkurat », « gut ausgeführt » [c. 4.1.3], « auf das Zielmolekül » [c. 4.1.4]) est comprise des destinataires des services en cause et est perçue (a fortiori pour des personnes maîtrisant l’anglais [c. 4.1.8]), sans effort d’imagination particulier (c. 4.3), comme une indication publicitaire (art. 2 lit. a LPM) en lien avec ces services (c. 4.1.1-4.1.8 et 4.2.2). La protection d’une telle indication publicitaire est exclue en lien avec tout produit ou service (c. 4.2.1). Peu importe par ailleurs ce que l’indication publicitaire « ONTARGET » décrit exactement en lien avec les services revendiqués (c. 4.2.3). Le cas n’étant pas limite, les décisions étrangères (même issues d’États anglophones) ne sauraient être prises en compte par les autorités suisses (c. 4.4).

Selon l’art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui – comme l’Allemagne et la Suisse – sont membres aussi bien de l’AM que du PAM (c. 2). La réglementation prévue par l’art. 5 ch. 1 PAM (en relation avec l’art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l’art. 2 lit. a LPM (c. 2). Les « peintures au silicate, peintures à base de siloxane, peintures silicatées en dispersion » (classe 2) s’adressent aux spécialistes du domaine de la peinture ainsi qu’aux bricoleurs (c. 4). Formé des éléments « Sil » et « acryl », le signe « Silacryl » signifie « Silikat-Acryl », « Siloxan-Acryl », respectivement « Silan-Acryl » (c. 5 et 5.2) et est ainsi descriptif (art. 2 lit. a LPM) pour les peintures (classe 2) revendiquées (c. 5.3). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « Silacryl » est frappé d’un besoin de libre disposition absolu (c. 5.3). La recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité dans l’illégalité (art. 8 Cst. ; c. 6.1) en lien avec une marque (« Silicodeck ») dont elle est elle-même titulaire (c. 6.3). Les marques « Bilacryl » (dont l’enregistrement date au surplus de l’an 2000), « Silfa » et « Silacot » ne sont pas comparables avec le signe « Silacryl », car elles contiennent chacune un élément distinctif (c. 6.3). Quant à la marque «Duracryl », elle n’est pas formée, comme le signe « Silacryl », de deux composés chimiques (c. 6.3). Même si ces marques enregistrées devaient être qualifiées de descriptives, elles ne pourraient pas être considérées comme une pratique illégale constante de l’IPI qui permettrait à la recourante de se prévaloir de l’égalité dans l’illégalité (c. 6.3 in fine). Enfin, le cas n’étant pas limite, les décisions étrangères (issues notamment de l'UE) ne sauraient être prises en compte par les autorités suisses (c. 7).

Selon l’art. 17 al. 3 PCF (applicable en vertu de l’art. 4 PA), le changement des personnes n’entraîne pas substitution de parties (nécessitant le consentement de l’autre partie) lorsqu’il s’opère par succession universelle, en l’espèce par contrat de fusion (c. 1.2). Le PAM est applicable dans les relations entre la Suisse et l’Irlande. La réglementation prévue par l’art. 5 ch. 1 PAM (en relation avec l’art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l’art. 2 lit. a LPM (c. 2). Les services des classes 35, 36 et 42 s’adressent – exclusivement (pour les services de réassurance [classe 36]) – aux assurances. Les services de gestion de fichiers informatiques, de gestion des affaires commerciales et de consultations professionnelles d’affaires (classe 35) et divers services financiers et d’assurance (classe 36) s’adressent à toute entreprise. Les services financiers et d’assurance (classe 36) s’adressent aussi aux personnes physiques. Les services du domaine de l’(hydro)météorologie (classes 35 et 42) s’adressent aussi aux administrations publiques (c. 3). L’élément « Paris » se réfère à la capitale de la France et l’élément « Re » est – notamment – l’abréviation de « reinsurance » (c. 3.2). Une simple allégation ne suffit pas pour démontrer que l’utilisation d’un nom géographique s’est imposée (art. 2 lit. a in fine LPM) dans la désignation des services de réassurance (c. 3.6.2). L’élément « Paris » – qui ne remplit pas les conditions de l’exception de l’art. 47 al. 2 LPM – est une indication de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM (c. 3.6.3). Parmi les services revendiqués (classes 35, 36 et 42), le recueil de données (hydro)météorologiques dans un fichier central, la systématisation de ces données dans un fichier central (classe 35), les affaires et l’analyse financières, les estimations et expertises financières, les investissements de capitaux, la gestion d’actifs, les services d’assurances et de réassurance (classe 36), la reconstitution de bases de données relatives aux événements climatiques, ainsi que les recherches techniques dans le domaine de l’(hydro)météorologie (classe 42) constituent des services typiques du domaine de la réassurance, dans le contexte duquel l’élément « Re » est descriptif (c. 3.3-3.5) et le signe « Paris Re » (« Paris réassurance ») appartient au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 3.6.4). Pour les autres services revendiqués (gestion de fichiers informatiques, gestion des affaires commerciales, consultations professionnelles d’affaires [classe 35], courtage [classe 36], conception de systèmes informatiques et de logiciels relatifs à l’[hydro]météorologie, ainsi que conception et élaboration de programmes informatiques relatifs à l’[hydro]météorologie [classe 42]), le signe « Paris Re » n’est en revanche pas descriptif et peut ainsi être enregistré (c. 3.3-3.5, 3.6.4 et 6). Le signe « Paris Re » n’est pas soumis à un besoin de libre disposition absolu (c. 4.1). Pour s’imposer comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM), un signe doit être utilisé à titre de marque, c’est-à-dire en lien avec les produits et/ou services ; une simple utilisation à titre de raison de commerce ne suffit pas (c. 4.2). Le fait qu’un signe s’est imposé comme marque peut découler (indirectement) d’un chiffre d’affaires significatif dans la durée ou d’un effort publicitaire intensif ou (directement) d’un sondage (c. 4.3) ; en procédure d’enregistrement, la date du dépôt de la marque est déterminante (c. 4.4). Contrairement à la procédure d’enregistrement suisse, le système d’enregistrement international de Madrid (art. 44 al. 2 LPM) ne permet pas (lorsqu’il n’est pas suffisamment démontré que la marque s’est imposée au moment du dépôt) de reporter la date du dépôt de la marque à la date à laquelle le fait que cette marque s’est imposée est suffisamment établi (c. 4.4-4.5). La mention du signe « Paris Re » dans trois articles de presse n’est qu’une utilisation à titre de raison de commerce qui n’est pas propre à démontrer que le signe s’est imposé comme marque pour les services concernés (c. 4.5). Le cas n’étant pas limite, les décisions d’enregistrement étrangères ne sauraient être prises en compte par les autorités suisses (c. 5-5.2).

Selon l’art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui – comme l’Allemagne et la Suisse – sont membres aussi bien de l’AM que du PAM (c. 2.1). Le signe « COLOUR SAVER » est destiné à des appareils électriques de soin des cheveux (classe 9) et à des sèche-cheveux (classe 11), qui s’adressent aussi bien au spécialiste du domaine de la coiffure qu’au consommateur moyen (c. 4). Il peut être compris au sens de « Farbe(n) Retter, Bewahrer oder Schützer » par le consommateur moyen (c. 5.1-5.3). Étant donné qu’il existe sur le marché des produits destinés à protéger les cheveux et leur couleur des effets négatifs de la chaleur, le signe « COLOUR SAVER » laisse entendre que les produits revendiqués ont une telle fonction (c. 6.1-6.2). Il est donc descriptif et appartient au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 6.2). La recourante ne peut se prévaloir de l’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst. ; c. 7.2) en lien avec des enregistrements anciens, qui ont été radiés et qui ne concernent pas les mêmes produits (c. 7.3). Quant aux marques « SOIL SAVER », « COLOUR CATCHER » et « COLOR IGNITE », elles ne sont pas enregistrées pour des produits identiques à ceux revendiqués en lien avec le signe « COLOUR SAVER » et leur sens n’est pas aussi clairement descriptif que le sens du signe « COLOUR SAVER » (c. 7.3). Il ne s’agit en l’espèce pas d’un cas limite justifiant la prise en compte de décisions étrangères (c. 7.4).

Selon l'art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui — comme le Liechtenstein et la Suisse — sont membres aussi bien de l'AM que du PAM (c. 3). Du fait qu'elles sont qualifiées de procédurales, les dispositions du PAM sont en principe applicables dès le jour de leur entrée en vigueur (c. 3). La réglementation prévue par les art. 5 ch. 1 PAM et 5 ch. 1 AM (en relation avec l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3.2). Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui, au moment de la décision d'enregistrement, ne s'écartent pas de manière frappante de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur (c. 4.1 et 4.3). Est déterminante la question de savoir si le consommateur voit dans le signe non pas un élément fonctionnel ou esthétique, mais une référence permettant d'identifier le fabricant du produit, ce qui n'est en général pas le cas lorsque, sur le marché, les produits du même type présentent une grande diversité de formes (c. 4.1). Il n'est pas suffisant que la forme se distingue de celle des autres produits (c. 4.1). Les couleurs appartiennent en principe au domaine public (c. 4.1). La force distinctive d'un signe — constitué en l'espèce d'une forme et de couleurs — s'apprécie en fonction de l'impression d'ensemble qui s'en dégage (c. 4.2). Vu la formulation relativement large de la liste des produits revendiqués, les éléments de fixation, d'assemblage et de montage en métal (classe 6) et en plastique (classe 17), ainsi que divers outils, instruments et appareils (classes 7-9) s'adressent non seulement au spécialiste, mais également au bricoleur (c. 5-5.4). Du fait que les listes des produits des deux marques ne sont pas identiques, la recourante ne peut pas invoquer l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) avec sa propre marque Outperform.Outlast. dont le TAF avait considéré (TAF, 24 juin 2009, B-684/2009, c. 4 [cf. N 125) qu'elle portait sur des produits s'adressant uniquement au spécialiste (c. 5.2.1). Le signe tridimensionnel au sens strict « roter Koffer (3D) » — qui ne contient pas d'élément particulier (typographie ou élément visuel) — est habituel, imposé par sa fonction et attendu en lien avec les produits revendiqués (c. 6.3). Les consommateurs visés ne perçoivent pas la couleur rouge de sa coque — qui a d'ailleurs une fonction pratique — comme un élément distinctif prépondérant (c. 6.3). La combinaison de forme et de couleur « roter Koffer (3D) » ne fait pas référence à la provenance industrielle des produits et n'est donc pas suffisamment distinctive (c. 6.3). La recourante ne faisant pas valoir le fait que le signe « roter Koffer (3D) » s'est imposé comme marque, la question n'a pas à être examinée (c. 6.4). Le signe tridimensionnel « roter Koffer (3D) » appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 7).

Est en l’espèce déterminante l’impression d’ensemble qui se dégage du signe « Flaschenhals (3D) » avant tout pour les consommateurs moyens suisses, à qui sont destinées les « Boissons alcoolisées (autres que bières) » (classe 33) (c. 3.2). Alors que les marques tridimensionnelles au sens large peuvent, mentalement du moins, être séparées du produit (ou de son emballage) auquel elles sont associées sans que sa fonction ne soit atteinte, les marques tridimensionnelles au sens strict protègent la forme du produit lui-même (ou de son emballage) ou de l’une de ses parties (Teilformmarke) (c. 4.1). C’est la forme du signe tridimensionnel, tel qu’il a été déposé, qui est déterminante (c. 4.2) ; peu importe le matériau dans lequel ce signe sera confectionné (Ausführungsfreiheit) (c. 4.3). Il est difficile de dire si le signe « Flaschenhals (3D) » est un signe tridimensionnel au sens strict (partie supérieure d’une bouteille) ou plutôt un signe tridimensionnel au sens large (élément – détachable – d’une bouteille [capsule]). La question peut toutefois rester ouverte étant donné que, d’une part, la différence entre ces deux options ne réside essentiellement que dans l’intensité du lien qui unit le signe à une bouteille de boisson alcoolisée et que, d’autre part, dans l’examen de la force distinctive, le TF ne fait pas de distinction entre signe tridimensionnel au sens strict et signe tridimensionnel au sens large (c. 4.3). Il existe une grande variété de formes dans le domaine des bouteilles de boissons alcoolisées (c. 5-5.1). Qu’il soit ou non détachable d’une bouteille, le signe « Flaschenhals (3D) » est purement fonctionnel et ses rainures sont banales. Son grand triangle pointu ne s’écarte pas de ce qui est usuel et attendu dans le domaine des bouteilles de boissons alcoolisées (c. 3.1 et 5.2). Dans l’ensemble, le signe « Flaschenhals (3D) » n’est pas compris comme une référence à la provenance commerciale, n’est pas doté de force distinctive et appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 5.2 et 7). La restriction de la liste des produits (« boissons alcoolisées (autres que bières), à savoir vodka ») n’y change rien, car la perception d’un consommateur de vodka est également influencée par la variété de formes constatée dans le domaine des bouteilles d’autres boissons alcoolisées (c. 6.1-6.2).

Une procédure pendante devant une autre autorité ne constitue un motif de suspension que si elle est préjudicielle pour la procédure à suspendre et qu'il ne serait pas possible, sans suspension, d'arriver plus rapidement et plus facilement au but. Un tel motif n'est pas donné lorsque la procédure préjudicielle concerne un cas clair au regard de la jurisprudence du TF (c. 2). Les désignations de produits sont indépendantes de l'usage effectif ou envisagé de la marque, laquelle doit par conséquent être examinée telle qu'inscrite au registre (c. 5.1). L'appellation moniteurs de contrôle pour des produits qui ne se distinguent pas techniquement d'écrans standard ne justifie pas la restriction du cercle des destinataires à des personnes spécialisées dans les domaines de la technique (c. 5.2). La ville de Côme (Como) se trouvant sise dans une belle région offrant une vue dégagée, la combinaison de l'élément « COMO » avec l'élément « VIEW » fait un rapprochement évident avec cette vue. Le jeu de mots constitué par l'utilisation du signe « COMO VIEW » pour des écrans non seulement n'exclut pas, mais laisse même aisément se concevoir une indication (trompeuse) sur la provenance des appareils désignés (c. 7).

Le dépôt de la marque « VICTORIA (fig.) » est requis pour différents services des classes 35, 36, 42 et 44, lesquels s'adressent d'une part aux consommateurs moyens et d'autre part à des spécialistes du domaine de la technique (c. 6). Victoria est non seulement un prénom féminin, mais également le nom donné à plusieurs localités, dont la capitale de la province canadienne de Columbia ainsi qu'une importante ville du sud-ouest de l'Australie, ce qui lui confère une image signification à la fois géographique et non géographique. L'influence de l'élément graphique (une barre bleue de part et d'autre du mot « VICTORIA ») est négligeable de ce point de vue, compte tenu de son caractère abstrait (c. 6). Les mots qui possèdent une autre signification en plus de la signification géographique ne constituent plus une indication de provenance dès lors que le sens non géographique prédomine (c. 6.1). Les villes canadienne et australienne portant le nom de Victoria ne constituent pas des destinations touristiques de masse et ne sont par conséquent connues que des acheteurs suisses intéressés par des destinations outre-mer. La signification non géographique au sens d'un prénom féminin doit dès lors être considérée comme dominante, en raison notamment du fait qu'il s'agit d'un prénom porté par plusieurs célébrités et autres personnalités (la reine Victoria, Victoria Beckham). De plus, les destinataires francophones ou italophones pourront aussi y voir le mot victoire, ce qui constitue de même une signification non géographique (c. 6.4).

Une procédure pendante devant une autre autorité ne constitue un motif de suspension de la procédure que si son résultat est d'une importance préjudicielle pour la procédure à suspendre, et que, sans suspension, la procédure ne toucherait pas à son but plus rapidement et plus facilement. C'est en fonction des circonstances de chaque cas particulier que doit être tranchée la question de savoir si l'utilisation d'une désignation géographique comme élément d'une marque est ou non de nature à induire le public en erreur. Font partie des éléments à prendre en compte en particulier le degré de connaissance du signe comme indication géographique et comme marque, les liens effectifs ou évidents entre ceux-ci et les éléments additionnels de nature à augmenter ou écarter le risque de tromperie. Pour les marques combinées, il faut d'abord individualiser les éléments à caractère géographique qui déterminent l'impression d'ensemble et leur importance quant à l'attente d'une provenance géographique. Il faut ensuite vérifier que ces éléments constituent bien une indication de provenance dans le cercle des consommateurs déterminant. Ce n'est que si tel est le cas qu'il faut enfin examiner si la marque dans son ensemble (et pas seulement en fonction de ces éléments caractéristiques isolés) suscite dans l'esprit du public une attente quant à la provenance des produits ou services qu'elle désigne. L'enregistrement est refusé s'il existe des éléments de fait concrets permettant de considérer que la signification de l'impression d'ensemble du signe en relation avec les produits ou services pour lesquels l'enregistrement est demandé constitue une indication de provenance ou lorsque le signe est susceptible de plusieurs compréhensions différentes et que le lien avec un lieu géographique donné ne disparaît pas à l'arrière-plan en raison d'une signification évidente de l'ensemble dépourvue de connotation géographique.

Selon l’art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, le PAM est applicable dans les relations entre la Suisse et l’Italie (c. 2.1). La réglementation prévue par l’art. 5 ch. 1 PAM (en relation avec l’art. 6^quinquies lit. b ch. 3 CUP) correspond à celle de l’art. 2 lit. c LPM (c. 3). Pour qu’un signe soit propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM), il suffit qu’il provoque un risque de tromperie ; il n’est pas nécessaire qu’il cause une tromperie manifeste ou un dommage (c. 4.1). Contrairement à l’art. 22 ADPIC, l’art. 2 lit. c LPM ne prévoit pas que le risque de tromperie lié à une indication géographique est limité aux cas dans lesquels « une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique » (art. 22 ch. 1 ADPIC) (c. 4.2). Le risque de tromperie doit être examiné du point de vue du consommateur moyen à qui s’adressent (de même qu’au spécialiste) les produits des classes 6, 9, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 et 30 revendiqués (c. 5). En lien avec ces produits, l’élément « Milanello » (nom du centre d’entraînement de la recourante [AC Milan] et diminutif de « Milano ») est compris comme une indication de provenance (indirecte) se référant à la ville italienne très connue de Milan (plutôt que comme une allusion à un prénom, à un nom de famille ou à une espèce de rapaces) (c. 7-7.1). Des éléments verbaux ou visuels sont susceptibles de faire passer une indication de provenance à l’arrière-plan (c. 7.2). Dans le domaine sportif ou culturel, vu les pratiques du merchandising (connues du public), les indications de provenance contenues dans des signes passent en principe au second plan et ne sont pas comprises comme des références à un site de production (c. 7.2.2). Toutefois, en lien avec des produits qui ne relèvent pour la plupart pas typiquement du merchandising, le signe « MILANELLO (fig.) », dominé par l’élément verbal « Milanello », est compris en Suisse comme une indication de provenance (qui renvoie à Milan), l’élément visuel du signe ne permettant pas de rattacher ce signe à une équipe de football déterminée (c. 7.2.1, 7.2.3 et 7.3). Ce n’est qu’en lien avec l’art. 2 lit. a LPM – et donc pas avec l’art. 2 lit. c LPM – que les décisions étrangères peuvent jouer un rôle d’indice à prendre en compte pour décider de l’enregistrement d’un signe (c. 8).

Dans le domaine des denrées alimentaires, le public concerné est composé des spécialistes de la vente et de la gastronomie et des consommateurs moyens. Lorsque les produits s’adressent tant aux spécialistes qu’aux consommateurs moyens, c’est le point de vue du groupe le plus grand et le moins expérimenté qui prime. À l’inverse, en ce qui concerne un éventuel besoin de libre disposition, c’est du point de vue des entreprises de la branche qu’il faut étudier la question (c. 4). En dépit de la graphie particulière du signe « Ce’Real », qui peut, abstraitement, être compris de différentes manières, il faut admettre que, pour les consommateurs moyens, la marque ne diffère pas suffisamment du mot anglais « cereal » ou du mot français « céréale » sur les plans auditif et visuel (c. 5.4). Le signe « Ce’Real » est donc descriptif pour des denrées alimentaires (c. 6). Lorsque le déposant invoque le grief de la violation du principe de l’égalité de traitement, il ne doit pas seulement présenter les signes par rapport auxquels il estime être discriminé, mais également démontrer en quoi ces situations étaient similaires, notamment au regard des produits et services enregistrés. En principe, la comparaison avec des signes enregistrés ne doit pas remonter à plus de 8 ans (c. 7.3). Dans le cadre de l’examen de la violation du principe de l’égalité de traitement, une marque combinée ne peut pas être comparée à une marque verbale (c. 7.4). Les décisions étrangères en matière d’enregistrement de marque n’ont pas d’effet préjudiciel en Suisse. Dans les cas limites, la décision d’enregistrement dans un pays qui possède une pratique similaire peut constituer un indice du caractère enregistrable de la marque. Au regard du caractère clairement descriptif du signe, les décisions étrangères ne constituent pas des indices. (c. 8). [AC]

Pour les denrées alimentaires telles que le chocolat, les crèmes glacées et d’autres confiseries, le cercle des destinataires pertinent est composé des spécialistes du secteur et des consommateurs moyens. Dans ce cas, le caractère descriptif d’un signe doit être apprécié du point de vue du cercle des destinataires le plus grand et le moins expérimenté. À l’inverse, en ce qui concerne le besoin de libre disposition, il convient d’envisager la question depuis la position des entreprises actives dans la branche considérée (c. 4). Le signe « PUR », en relation avec les produits en question, sera mis en lien avec les notions de bonne qualité et de pureté des produits, ce qui suffit à le rendre descriptif (c. 6.3). De plus, dans le domaine des produits alimentaires, le signe « PUR » est laudatif, puisqu’il sera associé par les consommateurs aux produits ne contenant ni arômes artificiels, ni colorants, ni conservateurs (c. 6.4). Étant donné son caractère descriptif et laudatif, le signe considéré est dépourvu de toute force distinctive (c. 6.5). Mal fondé, le recours est rejeté (c. 8). [AC]

En dépit de la graphie particulière du signe « Ce’Real », qui peut abstraitement être compris de différentes manières, il faut admettre que, pour les consommateurs moyens, la marque ne diffère pas suffisamment du mot anglais « cereal » ou du mot français « céréale » sur les plans auditif et visuel. Le signe « Ce’Real » est donc descriptif pour des denrées alimentaires (c. 2.2-2.3). Lorsque le déposant invoque le grief de la violation du principe de l’égalité de traitement, il ne doit pas seulement présenter les signes par rapport auxquels il estime être discriminé, mais il doit également démontrer en quoi ces situations étaient similaires, notamment au regard des produits et services enregistrés. Dans le cadre de l’examen de la violation du principe de l’égalité de traitement, une marque combinée ne peut pas être comparée à une marque verbale (c. 2.3). L’IPI et le Tribunal administratif fédéral ayant jugé que le signe était descriptif, il ne s’agit pas d’un cas limite (c. 2.4). Le recours est rejeté dans la mesure où il peut être entré en matière (c. 3). [AC]

Un mot tronqué peut également être descriptif, lorsque l’utilisation de cette forme tronquée est connue et répandue (c. 3.4). Pour les services médicaux, le cercle des destinataires pertinent est composé des patients suisses et des spécialistes du domaine médical (c. 4.2). Le signe « ERGO (fig.) » possède, aux yeux des destinataires, deux significations équivalentes. Premièrement, dans le sens idiomatique « die Arbeit betreffend » et deuxièmement, l’abréviation courante du mot « ergothérapie » (c. 5.3). Les caractéristiques typographiques du signe « ERGO (fig.) », ainsi que la couleur revendiquée sont banales (c. 6.3). Le signe « ERGO (fig.) » n’est pas distinctif (c. 6.4). Mal fondé, le recours est rejeté (c. 8.1). [AC]

Le signe en cause constitue une forme stylisée du motif couramment appelé « paille de Vienne » (Wiener Geflecht), très connu comme élément fonctionnel et décoratif de meubles, et aussi utilisé à d’autres fins (c. 5 et 5.4). L’IPI a admis son enregistrement pour des services de classes 35 « services de vente au détail de produits de parfumerie, de beauté et de soins » et 44 «soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains, salons et instituts de beauté, massage, services de conseils en matière d’esthétique », ainsi que pour certains produits des classes 3 « huiles essentielles à usage personnel », 20 « enseignes en bois et en matières plastiques » et 21 « éponges ». Il a refusé l’enregistrement pour de nombreux autres produits de ces trois dernières classes. Pour les produits revendiqués en classes 3 dont « des savons de toilette, des parfums et des cosmétiques » et 21 « accessoires à usage cosmétique ou de soins, à savoir peignes, brosses [à l’exception des pinceaux], nécessaires de toilette et poudriers », la marque n’a pas de force distinctive. Des motifs en forme de grilles, qui sont aussi à la base du signe litigieux, sont très fréquents sur ces produits. La marque revendiquée ne consiste qu’en une banale combinaison de caractéristiques courantes (c. 5.5.1 et 5.5.2). Pour les biens revendiqués en classe 20 « meubles, glaces, comptoirs et supports promotionnels nommément meubles et présentoirs », ce type de motif est courant, répandu et souvent adopté pour des motifs techniques, et est donc dénué de force distinctive (c. 5.5.3). Le motif déposé consiste en deux grilles superposées. La marque ne présente aucun élément à caractère distinctif, mais consiste plutôt en une représentation figurative simple, banale et abstraite. En plus, il s’agit d’un motif courant, qui possède avant tout un caractère fonctionnel et ornemental, et ne remplit dès lors pas sans autre une fonction d’indication de provenance commerciale. Pour les biens revendiqués, le fait que deux formes de grilles différentes se superposent avec un angle de 45 degrés n’apparaît ni surprenant, ni original. Le fait de combiner deux formes de grilles ne s’éloigne pas de ce qui est attendu et habituel, ce type de motif étant déjà connu et diffusé comme élément de présentation décoratif ou fonctionnel (c. 5.6). La recourante invoque sans succès le principe de l’égalité de traitement (c. 6). Le recours est rejeté (c. 7.1). [SR]

La recourante, Air China Limited, a procédé à l’enregistrement international de la marque combinée « PhoenixMiles (fig.) », principalement pour des services liés à l’aviation en classes 37, 39 et 43. L’IPI a refusé l’extension de protection à la Suisse, excepté pour certains services de la classe 43, au motif que le signe est trompeur. C’est à raison que l’IPI a abandonné le grief selon lequel le signe de la recourante créerait un risque de confusion avec le Croissant-Rouge. Le signe en cause est plus mince et plus ouvert que le Croissant-Rouge. Ses deux pointes rappellent le coin d’une bouche souriante, ce qui n’est pas le cas du Croissant-Rouge. Enfin, les ouvertures des deux signes sont orientées différemment (c. 3). Selon l’art. 47 al. 2 LPM, ne constituent pas des indications de provenance au sens de l’al. 1 les noms ou signes géographiques qui ne sont pas considérés par les milieux intéressés comme une référence à la provenance des produits ou services (c. 4.4). Comme l’a précisé le Tribunal fédéral, il peut arriver dans un terme polysémique qu’un autre sens prime sur le sens géographique et que le terme ne doive dès lors plus être considéré comme une indication de provenance. En présence d’une marque combinée, il faut d’abord examiner si les éléments qui forment l’impression d’ensemble, considérés individuellement, ont une signification géographique et s’ils sont susceptibles d’éveiller une attente quant à la provenance. Il faut ensuite déterminer s’ils sont compris, en lien avec les produits et services revendiqués, comme des indications de provenance par les destinataires pertinents. Si tel est le cas, il faut enfin examiner si la marque en cause, dans l’impression d’ensemble qu’elle produit et non plus seulement en considérant ses éléments individuellement, éveille dans l’esprit du public une attente quant à la provenance des produits et services qu’elle désigne (c. 4.5). Les clients potentiels sont, à parts égales, des particuliers et des entreprises (c. 5). Le terme « Phoenix » a de nombreuses significations possibles. S’il désigne à l’origine, en anglais, l’oiseau mythique qui brûle pour renaître de ses cendres, il est par ailleurs le plus souvent employé pour désigner la capitale de l’État de l’Arizona aux États-Unis (c. 6.2.6.4). En Suisse, il est avant tout employé dans son sens originel (c. 6.5). Pour les destinataires suisses, seuls certains des services pour lesquels la protection est revendiquée pourraient effectivement provenir de Phoenix, en Arizona. Il s’agit d’examiner, pour ces services, si l’utilisation de la marque litigieuse éveille une attente quant à la provenance (c. 7). Pour ce faire, il faut se baser sur l’impression d’ensemble que dégage le signe, et non seulement sur l’élément « Phoenix » (c. 8.1). Le mot composé « Phoenix- Miles » n’a pas de sens évident. L’élément « Miles » ne renforce ni le sens d’indication de provenance géographique, ni l’association avec l’oiseau mythique. Le terme « PhoenixMiles » éveille plutôt l’impression d’une désignation fantaisiste. Les quatre caractères chinois, qui signifient « Air China », confèrent au signe une apparence orientale. Ils dominent l’impression d’ensemble que dégage la marque, et permettent au public concerné de l’attribuer intuitivement à un fournisseur de prestations asiatique. Le signe n’éveille donc pas d’attente de provenance relativement à la ville de Phoenix, et n’est donc pas propre à induire en erreur au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 8.3). Le recours est admis (c. 8.4). [SR]

Les ADPIC prévoient une règlementation minimale concernant la protection des indications de provenance. Les États membres sont libres de prévoir des règles plus développées en la matière. Le droit suisse des indications de provenance offre un niveau de protection bien plus élevé que celui des ADPIC. Il convient donc de trancher la question avant tout selon le droit suisse (c. 2.3). L’orthographe « Cos » pour désigner l’île grecque de Kos est courante en français et également correcte, bien que moins usitée, en anglais. À ce titre, le signe présenté à l’enregistrement constitue donc potentiellement une indication de provenance (c. 4.1). Le cercle des destinataires pertinent pour les produits revendiqués en classes 14, 18, 25 et 35 est composé des consommateurs moyens (c. 4.2). De multiples critères indiquent que l’île de Kos est connue des consommateurs moyens. Par conséquent, à ce titre également, le signe « COS » peut constituer une indication de provenance (c. 4.3). Contrairement à ce qu’affirme la recourante, il n’est pas objectivement impossible que l’île de Kos abrite une industrie d’où pourraient provenir les produits revendiqués. Par conséquent, le signe « COS » ne peut pas bénéficier d’un régime d’exception (c. 5). Les résultats de recherches internet démontrent qu’aucune signification particulière du terme « cos » ne s’impose incontestablement, mais ces mêmes résultats montrent que l’abréviation de la fonction cosinus prime (c. 6.2.2). Compte tenu des moyens de preuve déposés (chiffre d’affaires, coupures de presse, réseaux sociaux), il faut admettre qu’au moins une partie des consommateurs moyens connait la marque « COS » (c. 6.2.3). Dans le domaine de la mode, les consommateurs ont l’habitude de côtoyer des acronymes et des signes courts utilisés comme marque. La recourante est donc convaincante lorsqu’elle prétend que le signe « COS » sera perçu comme une indication de l’origine commerciale des produits revendiqués (c. 6.2.4). L’enregistrement de la marque dans plusieurs pays francophones est un indice supplémentaire qu’il ne s’agit pas ici d’une indication de provenance trompeuse (c. 6.2.5). La marque jouit d’une force distinctive suffisante et n’est pas trompeuse (c. 7). Comme la marque « COS » est enregistrée en Grèce, il n’existe pas de besoin de libre disposition pour ce signe en Suisse (c. 8). Le recours est admis, la marque « COS » doit être enregistrée (c. 9.2). [AC]

Le recours en matière civile dirigé contre une décision partielle au sens de l’art. 91 lit. a LTF est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 lit. b LTF) (c. 1.1). La recourante dont la demande reconventionnelle a été rejetée est particulièrement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à sa modification au sens de l’art. 76 al. 1 lit. b LTF (c. 1.2). L’Arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques et le Protocole relatif à l’Arrangement de Madrid sont des traités de droit international public applicables en Suisse dont la violation peut faire l’objet d’un recours au TF selon l’art. 95 lit. b LTF. Les motifs permettant un refus de protection aussi bien en vertu de l’art. 5 ch. 1 AM, que de l’art. 5 ch. 1 PAM sont limités dans la mesure où ces deux dispositions renvoient à la Convention d’Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle, révisée à Stockholm en 1967, concernant les motifs de refus de la protection. Selon l’art. 6^quinquiès lit.B CUP, un refus de protection ou une déclaration de nullité ne peut être rendu qu’aux motifs exhaustivement énumérés aux paragraphes 1 à 3 de cette disposition (marque de nature à porter atteinte à des droits acquis par des tiers, absence de force distinctive et besoin de libre disposition, ainsi que caractère contraire à la morale et à l’ordre public). Ces motifs valent aussi pour un retrait ultérieur de la protection sur le territoire d’un État partie en vertu de l’art. 5 ch. 6 AM, respectivement de l’art. 5 ch. 6 PAM. L’autorité précédente a examiné la persistance des marques de commerce de la demanderesse d’une manière conforme au cadre de l’art. 6^quinquiès lit. B CUP lorsqu’elle s’est prononcée sur l’existence des motifs absolus d’exclusion de la protection au sens de l’art. 2 lit. a LPM invoqués par la recourante contre la partie suisse des marques internationales de la demanderesse (c. 2.1.2). Le TF revoit librement, en tant que question de droit, la manière dont est déterminé le cercle des destinataires pertinent pour les produits ou services concernés, ainsi que la perception qu’a le public général d’un signe en fonction du degré d’attention qui peut être attendu de lui. Le cercle des destinataires pertinent peut être différent en fonction de chaque question examinée. Ainsi, le besoin de libre disposition d’un signe se détermine en fonction des besoins, respectivement de la compréhension, qu’en ont les concurrents, tandis que l’examen de la force distinctive fait appel à la compréhension que les acheteurs moyens ont du signe (c. 2.2.2). Le signe « THINK » n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition absolu. À la différence du pronom personnel « YOU », qui constitue une expression élémentaire du vocabulaire de base de la langue anglaise sans équivalent possible, l’expression « THINK » peut être remplacée par d’autres verbes. Il n’apparaît pas que ce terme soit indispensable à la désignation d’articles de cuir, de souliers et d’articles d’habillement (c. 2.2.3). L’autorité précédente n’a pas violé l’art. 2 lit. a LPM en niant un besoin de libre disposition absolu du signe « THINK » et en considérant qu’il n’était pas descriptif pour des souliers. Toutefois, la protection du signe « THINK » comme marque n’est pas de nature à empêcher l’utilisation de cette expression comme élément d’autres marques, dans la mesure où cet élément est constitué d’un verbe anglais, largement utilisé, appartenant au langage commun auquel seul un champ de protection très limité peut être reconnu (c. 2.2.4). L’existence d’un risque de confusion est une question de droit que le TF examine librement (c. 3.1). L’inexistence d’un risque de confusion doit être examinée en comparant la marque protégée, selon la demande d’enregistrement, avec l’utilisation effective ou à venir du signe postérieur (c. 3.2.1). Le terme « THINK » utilisé par la recourante dans ses marques pour des produits identiques l’est en relation avec d’autres éléments verbaux et figuratifs. L’impression générale qui se dégage de ses marques est largement différente de celle produite par la marque verbale de la demanderesse. Dans le signe illustré par l’image b), l’impression d’ensemble est marquée par la lettre « W » qui figure au centre et dont la première branche comporte un sapin clair ainsi que par le cercle formé par les inscriptions figurant au-dessus et au dessous de cette lettre. C’est la lettre « W » qui, par sa représentation graphique particulière, est dotée de force distinctive (c. 3.2.2). L’indication « THINK OUTDOORS » est comprise par les consommateurs moyens de souliers comme une désignation à caractère publicitaire revêtant le cas échéant même un caractère descriptif de la particulièrement bonne « Outdoor Qualité » des souliers (c. 3.2.2 in fine et c. 3.2.3). Cette indication est ainsi en elle-même dépourvue de force distinctive et n’est pas perçue comme renvoyant à une entreprise déterminée. Par conséquent, cet élément non distinctif n’est pas non plus de nature à porter atteinte à la force distinctive de la marque antérieure. La simple reprise de cette suite de mots n’est pas à même de susciter une attribution indue des produits ainsi désignés à la demanderesse, ni non plus à amener le public à déduire l’existence de faux liens entre les parties. En choisissant un mot courant de la langue anglaise qui est souvent utilisé et qui peut sans autre être compris dans sa signification lexicale en lien avec un autre concept, la demanderesse a opté pour une désignation dotée de très peu de force distinctive et d’un champ de protection par conséquent étroit. La recourante n’utilise pas la désignation « THINK OUTDOORS » seule, mais toujours en combinaison avec sa marque « WEINBRENNER » et le cas échéant l’élément graphique distinctif du sapin stylisé. Ce n’est que pris ainsi dans son ensemble que le signe est compris comme une référence à une entreprise. Étant donné le caractère descriptif, voire publicitaire des termes « THINK OUTDOORS » pour les souliers, ce sont les autres éléments sous la forme du mot « WEINBRENNER », respectivement du sapin stylisé, qui demeurent en mémoire. L’élément correspondant « THINK » passe à l’arrière-plan dans les signes utilisés par la recourante et est perçu dans l’impression d’ensemble dégagée par ces signes comme une référence à une qualité particulière ou à un mode d’utilisation des souliers, le cas échéant comme un renvoi à la marque de la recourante « THINK WEINBRENNER ». Il n’en résulte pas de risque de confusion pour le consommateur moyen de souliers (c. 3.2.3) et le recours est partiellement admis. [NT]

L’art. 5 al. 1 PAM renvoie, concernant les motifs d’exclusion à l’enregistrement à la CUP dont l’art. 6^quinquies lit. B ch. 2 mentionne les cas dans lesquels une marque est dépourvue de toute force distinctive et appartient ainsi au domaine public. Cette réglementation conventionnelle correspond aux motifs d’exclusion de l’art. 2 LPM dont la lit. a exclut les signes appartenant au domaine public de la protection du droit des marques (c. 3.1.1). Les raisons de cette exclusion de la protection des signes appartenant au domaine public (art. 2 lit. a LPM) résident soit en un besoin de libre disposition, soit en l’absence de force distinctive, voire en un mélange des deux. Sont frappés d’un besoin de libre disposition les signes dont l’économie dépend de l’utilisation. Sont dépourvus de force distinctive les signes dont l’apparence ou le contenu significatif ne permet pas de remplir la fonction distinctive spécifique des marques. Ne sont ainsi pas susceptibles de protection en particulier les signes dépourvus de force distinctive en relation avec les produits pour lesquels ils ont été revendiqués dans la mesure où ils ne renvoient ni dès le début, à titre originaire, à une entreprise déterminée - même si le public ne la connaît pas forcément - ni non plus à titre dérivé à la suite d’une imposition par l’usage. C’est en fonction de l’impression d’ensemble qu’il laisse dans le souvenir de ses destinataires que l’on peut déterminer si on est en présence d’un signe susceptible de constituer une marque. Il suffit que la marque dans son ensemble (en combinaison de tous ses différents éléments) soit dotée de force distinctive, respectivement ne soit pas frappée d’un besoin de libre disposition. La question de savoir si les destinataires de la marque voient dans le signe une référence à une entreprise déterminée pour les produits revendiqués doit être tranchée en fonction de l’ensemble des circonstances. Un signe est protégeable lorsqu’il est doté à titre originaire du minimum de force distinctive nécessaire pour individualiser les produits et services enregistrés et qu’il permet ainsi à leurs destinataires de les reconnaître dans l’offre générale des produits et services du même genre (c. 3.1.2). Le TF détermine librement, en tant que question de droit, comment le cercle des destinataires pertinents est constitué et comment ceux-ci perçoivent – pour les biens de consommation courante – le signe en fonction du degré d’attention qui peut être attendu d’eux (c. 3.1.3). L’instance précédente a retenu, sans que cela ne soit contesté, qu’un signe qui correspond à la forme du produit lui-même ou à celle de son emballage est soumis aux mêmes conditions d’enregistrement que les marques tridimensionnelles et leurs emballages. Il en résulte que comme la forme d’un produit ou de son emballage identifie en premier lieu le produit lui-même et pas provenance industrielle, il ne suffit pas pour admettre qu’il soit doté de force distinctive que ce signe se démarque par sa configuration particulière. Il faut bien plus que sa particularité frappante serve également à en indiquer la provenance, ce qui n’est généralement pas admis pour les catégories de produits pour lesquels la liberté de forme est grande dans la mesure où le signe revendiqué comme marque ne se distingue pas clairement des formes usuellement utilisées (c. 3.2). Les produits revendiqués par la recourante sont des biens de consommation courante (jouets) destinés généralement à un acheteur final en Suisse dont le degré d’attention n’est pas très élevé. Les figurines de jeu sont prisées des enfants, ainsi que des adultes qui s’occupent d’enfants, mais sont aussi utilisées par des adultes en tant qu’articles de jeu et de jouets pour la baignade, de sorte que leur cercle de destinataires peut être considéré comme large et déployant un degré d’attention peu élevé (c. 3.5.1). Il est notoire que les figurines de jeu présentes sur le marché offrent des configurations très diverses et cela en particulier pour l’ensemble des secteurs de produits pour lesquels l’autorité précédente a refusé la protection. Un signe est exclu de la protection dès lors qu’il se révèle non susceptible de protection même pour une partie seulement des produits ou services entrant dans la classe revendiquée (c. 3.5.2). Pour qu’une protection puisse entrer en ligne de compte, il faudrait que les figurines concernées se démarquent de ce qui est usuel et attendu dans le domaine de manière telle qu’elles soient perçues comme identificatrices de la provenance (industrielle des produits concernés). Ce qui n’est pas le cas. Les différentes caractéristiques mises en évidence par l’autorité précédente ou par la recourante dans la physionomie du chien ou l’habillement de l’elfe seront perçues par le public comme des éléments esthétiques de style. Elles se limitent à conférer aux signes (et par là même aux produits représentés) une apparence attirante sans pour autant les distinguer de par leur impression d’ensemble suffisamment d’autres configurations. Les acheteurs de figurines de jeu sont habitués à la diversité des configurations possibles qui peuvent aussi parfois leur paraître étranges de par leur excentricité. Les destinataires perçoivent les signes comme une représentation singulière d’un chien, respectivement d’un elfe, mais pas comme une référence à une entreprise déterminée et cela même s’il devait être admis un haut degré d’attention du cercle des destinataires pertinent. Le fait que les figurines puissent être conçues de façon à les rendre frappantes ne les dote pas de force distinctive (c. 3.5.3). Cela vaut aussi pour les produits « jouets pour la baignade, jouets pour l’eau, jouets gonflables, personnages de jeu en plastique, personnages de jeu en caoutchouc » pour lesquels le signe du chien beige/brun a été revendiqué mais auquel l’instance précédente a dénié la force distinctive nécessaire pour être protégé. Dans ce segment de produits également, les personnages de jeu peuvent revêtir des formes très diverses dans lesquelles les créations revendiquées entrent sans peine en particulier si cela est jugé, comme cela doit être le cas, en fonction de la perception qu’en aura un consommateur final moyennement attentif. Même si la texture que présente cette réalisation (qui rappelle la bure) est plutôt surprenante pour des jouets de baignade, des jouets gonflables et autres, cela ne va pas au-delà des variations attendues possibles de ce type de réalisations et ne conduit pas à ce que le signe se distingue de ce qui est usuel d’une manière qui le dote de force distinctive (c. 3.5.4). Le refus de protection pour la Suisse pour ces deux figurines est ainsi justifié (c. 3.6). Le recours est rejeté. [NT]