Les produits de la classe 12 (véhicules, appareils de locomotion par terre, air ou eau) et les services des classes 39 (services de transport) et 43 (services de restauration et de traiteur) s'adressent non seulement à un cercle spécialisé d'acquéreurs, mais également largement aux consommateurs finaux. Le risque de tromperie sera examiné au regard du consommateur moyen, lequel fera preuve d'un degré d'attention accru dès lors que les produits et services revendiqués ne sont pas des biens de consommation courante (c. 2.3). La renommée de la désignation « SWISSAIR », tant comme raison sociale que comme marque en lien avec les produits et services revendiqués en l'espèce, est un fait notoire. Il est ainsi hautement probable que les cercles concernés perçoivent le signe de la recourante comme celui de l'ancienne compagnie aérienne. Peu importe qu'ils partent du principe que la marque est utilisée par une société issue de la faillite ou par une société qui l'a acquise de la masse en faillite. C'est le lien erroné qu'établiront la majorité des acteurs du marché, y compris spécialisés, entre le signe de la recourante et l'ancienne compagnie aérienne nationale qui est déterminant. Il existe ainsi un important danger que les cercles concernés soient trompés dans leurs relations d'affaires avec la recourante, d'autant plus que des liens suggérés avec l'ancienne Swissair auront une importance dans le cadre des relations économiques. Le signe de la recourante est donc trompeur en lien avec les produits et services revendiqués au sens de l'art. 2 lit. c LPM (c. 2.5). Bien que son caractère trompeur occupe le premier plan, le signe en question est également, ainsi que l'a considéré l'instance inférieure, descriptif des produits et services revendiqués. Non seulement l'association du terme AIR avec une indication de provenance est fréquente pour décrire une compagnie aérienne, mais les produits et services revendiqués par la recourante sont typiquement ceux usuellement rattachés à une compagnie aérienne. Le signe de la recourante est de plus descriptif de l'ancienne compagnie nationale. L'enregistrement dudit signe est ainsi également refusé au motif qu'il est descriptif des produits et services revendiqués (art. 2 lit. a LPM) (c. 3). Les marques « AIR FRANCE », « SWISSAIR » et « FLYSWISS » au titre desquelles la recourante invoque une inégalité de traitement se sont toutes imposées dans le commerce. Quant à la marque « SWISSAIR » (n^o 509208), dès lors qu'elle est déposée pour des appareils de purification de l'air et de ventilation, elle n'évoque aucun lien avec l'ancienne compagnie aérienne Swissair (c. 4). Le recours est donc rejeté (c. 5).

Dans l’ATF 120 II 150 (c. 3b/bb), le TF a considéré que la marque verbale « Yeni Raki », signifiant « nouveau raki » et désignant une boisson alcoolisée turque, appartenait au domaine public en raison de son caractère descriptif pour la majorité du cercle des acheteurs de langue turque. Le mot « yeni », signifiant « nouveau » en turc, que partagent les deux signes concernés, ne présente donc pas de caractère distinctif et les éléments graphiques de la marque attaquée ne peuvent pas être pris en compte dans le cadre des motifs relatifs d’exclusion en raison de leur influence minime sur l’impression générale qui se dégage du signe (c. 3). Des chiffres de ventes en continuelle augmentation de 1998 à 2003, quatre déclarations douanières, un bon de livraison, une autorisation d’exportation du ministère turc de l’agriculture, cinq copies de factures des années 1999-2000 et 2004-2006 à des importateurs suisses qui affichent « Yeni Raki » sur leur site Internet ainsi que des annonces publicitaires dans les éditions suisses de journaux turcs et dans des prospectus sont suffisants, du point de vue de la vraisemblance, pour démontrer que la boisson « Yeni Raki » est connue dans le cercle des consommateurs de liqueurs et de spiritueux non turcophones et que la marque éponyme s’est imposée parmi les consommateurs de langue turque. Le signe « Yeni Raki » n’a pas besoin de s’être imposé auprès de l’ensemble des consommateurs de spiritueux, dès lors que ceux d’entre eux qui ne parlent pas turc ne comprennent pas le sens de ces mots (c. 5). S’il existe un besoin de libre disposition absolu pour le mot « raki » – car les concurrents de la recourante n’ont pas d’autre mot à disposition pour faire référence à cette boisson – rien n’empêche que l’élément « Yeni » se soit imposé dans le commerce en faveur d’un certain fabricant (c. 6). Les deux signes en cause désignent le même produit. Le mot « raki » étant compris par la plupart des consommateurs de langue turque, c’est au travers de l’élément « Yeni » que le signe « Yeni Raki » s’est imposé et qu’il a acquis sa force distinctive. La combinaison d’un premier mot individualisant avec une description du produit est courante pour des spiritueux (Bacardi Rum, Rigi Kirsch, etc.) et l’utilisation du même élément « Yeni » dans les deux signes suffit, par conséquent, à créer un risque de confusion (c. 6).

Lorsqu’une marque est imitée par la reprise d’éléments banals et dépourvus en eux-mêmes de force distinctive, ceux ci doivent être pris en compte dans l’examen d’un risque de confusion. Il faut cependant accorder un poids plus grand aux éléments caractéristiques de la marque (c. 3). L’esprit humain procède de manière moins spécifique pour distinguer des formes entre elles plutôt que des mots. Les différents éléments sont ainsi souvent fondus dans une forme générale plus simple. En l’espèce, l’imprécision de la forme mémorisée conduira l’acheteur concerné à voir une certaine unité dans les deux quadrillages. Il ne retiendra pas l’inclinaison ni l’angle de vue exacts de chaque motif. Dans son souvenir, c’est bien plus l’image d’un motif uniforme qui restera. Pour la marque opposante, cette image sera imprégnée de la couleur magenta du carré central et gris-lila des carrés bordant le centre du motif (c. 7). Ces teintes ne sont pas reprises par la marque attaquée, dont le souvenir se réduit, comme forme d’ensemble, à un motif essentiellement décoratif, constitué de carrés gris clair identiques, dépourvu de force distinctive et ne présentant pas plus de rapport avec la marque opposante – en lien avec les produits et services considérés – qu’une forme banale appartenant au domaine public. Un risque de confusion peut ainsi être exclu, dès lors que la marque attaquée ne reprend aucun des éléments caractéristiques de la marque opposante (c. 8).

La marque opposante « La Côte (fig.) » est constituée d’une dénomination géographique désignant une région située entre les villes de Nyon et Morges, connue en Suisse comme région viticole. Appartenant au domaine public en tant que dénomination géographique, « La Côte (fig.) » a pu être enregistrée comme marque, car elle s’est imposée dans le commerce. Cet enregistrement n’a toutefois été rendu possible que sous une forme figurative, c’est-à-dire avec des lettres stylisées de couleur rouge et, surtout, en raison de son utilisation comme nom d’un journal quotidien local connu presque exclusivement dans la région du même nom. La marque opposante dispose ainsi d’un périmètre restreint de protection, d’autant plus qu’elle ne s’est pas imposée en Suisse alémanique (c. 4.2). Du point de vue sémantique, les acceptions des termes « côte » et « cote » sont très différentes (c. 6.1). Sous l’angle visuel, d’importantes différences peuvent également être relevées entre les deux signes. Dans la marque opposante, le mot « côte » est précédé de l’article « la ». Il se distingue du mot « COTE » de la marque attaquée par sa majuscule, qui indique qu’il s’agit d’une région, et par l’accent circonflexe sur le « o » minuscule. La marque attaquée « COTE MAGAZINE (fig.) » est, quant à elle, composée de deux mots en majuscules placés l’un sous l’autre. Elle se distingue de la marque opposante par sa typographie plus moderne. La couleur rouge revendiquée ne fait qu’accroître très nettement ces différences (c. 6.2). L’analyse auditive et phonétique révèle elle aussi des différences entre les deux signes, notamment le nombre de syllabes et la prononciation de la voyelle « o » différente en raison de l’accent circonflexe présent dans le mot « Côte » et absent du mot «COTE » (c. 6.3). Si les deux signes opposés contiennent deux termes relativement similaires, ils se distinguent cependant tant sur les plans visuel (article « la », graphisme, typographie, couleur rouge) et sonore (longueur) que sémantique, une large partie du public connaissant aussi bien la région viticole de « La Côte » que l’expression « avoir la cote ». Les consommateurs alémaniques s’intéressant aux journaux francophones sauront également distinguer ces deux termes. Outre le fait que l’entreprise qui choisit un signe proche du domaine public prend un risque plus élevé que sa marque soit confondue avec une autre, il apparaît douteux que la marque « La Côte (fig.) » se soit imposée dans d’autres régions que celle qui porte son nom. Les plus modestes différences suffisent dès lors à fonder une distinction. Les produits pour lesquels sont enregistrés les signes opposés touchant un cercle relativement restreint de consommateurs, ceux-ci feront preuve d’une attention accrue ; le risque de confusion est donc, là aussi, moindre (c. 6.4). Il ressort de ces éléments que, dans ce cas d’espèce très particulier, on peut nier tout risque de confusion entre les marques « La Côte (fig.) » et « COTE MAGAZINE (fig.) » (c. 7).  

L’usage effectif d’une marque en relation avec certains des produits ou services revendiqués a pour effet de préserver les droits du titulaire pour l’ensemble de la catégorie enregistrée (la question de l’étendue de cet usage par rapport à des catégories très abstraites est controversée). En revanche, l’effet d’un tel usage est limité aux produits et services inscrits au registre et ne s’étend pas aux produits et services enregistrés par le titulaire d’une marque concurrente (c. 5). Bien que les produits enregistrés par les parties ne se recoupent pas directement, le savoir faire nécessaire pour les vendre ainsi que leurs canaux de distribution sont identiques. Les produits de l’intimée – des appareils pour le lavage et le séchage des textiles ainsi que le nettoyage des sols – ne sont pas substituables à ceux de la recourante, utilisés dans la cuisine avec des aliments. Les cercles déterminants d’acheteurs correspondent toutefois, de sorte qu’il faut admettre une certaine similarité entre les produits revendiqués par les parties (c. 9). L’inclinaison de ses lettres ainsi que l’utilisation de caractères gras ne confèrent guère de force distinctive au signe « Maxx (fig.) ». Pour savoir dans quelle mesure ce signe recèle un élément composé de l’abréviation « Max » ou « Max. », il faut examiner les circonstances du cas d’espèce ; il ne suffit pas de se référer à la pratique générale de l’IPI telle que présentée sur Internet. En français, « Maxx » n’est pas une abréviation courante et la mise en évidence de sa deuxième partie lui confère une force distinctive (c. 11). L’intimée a toujours utilisé la marque opposante « Maxx (fig.) » en lien avec sa « Hausmarke ». Compte tenu du nombre d’appareils vendus, il n’est pas démontré que le signe « Maxx » bénéficie d’une notoriété propre particulière (c. 12). Les cercles d’acheteurs déterminants feront preuve d’une attention particulière en lien avec les produits revendiqués par les parties. L’élément « Maximum+ Value » du signe attaqué est publicitaire et ne possède donc pas de force distinctive. Le mot « max », abréviation courante du mot « maximum », utilisé comme superlatif pour mettre en valeur les qualités du produit, appartient de même au domaine public. L’élément prépondérant de la marque attaquée, constitué par son graphisme et la combinaison de ses différents éléments verbaux, permet d’écarter un risque de confusion entre les deux marques opposées (c. 14). 

Caractère prépondérant de l'élément verbal dans l'examen de l'impression d'ensemble entre une marque verbale et une marque mixte où l'aspect figuratif n'est pas particulièrement développé. Pour maintenir le droit à la marque, il suffit, vu l'intérêt du titulaire à un usage dynamique de son signe distinctif, que la marque utilisée ne diffère pas fondamentalement de la marque enregistrée. Tel est le cas en particulier si les parties modifiées, ajoutées ou soustraites à la marque déposée ne sont pas perçues dans le commerce comme un élément distinctif important et demeurent secondaires. Même s'il appartient au domaine public en relation avec des produits chocolatés destinés aux enfants, le terme « kinder » s'est imposé comme marque par un usage de plus de trente ans et est même devenu, avec le temps, un signe fort. Compte tenu de l'identité, voire de la forte similarité, des produits revendiqués par les deux signes opposés et de la similarité entre ces signes sur les plans visuel, sonore et sémantique (due à la présence de l'élément verbal « kinder »), il y a un fort risque de confusion (accru par la notoriété acquise par la marque opposante) entre les marques « KINDER » et « kinder Party (fig.) ».

Au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM, du Gruyère AOC et du fromage de provenance française ne sont pas des produits identiques, mais similaires (c. 4). Dans l’examen du risque de confusion entre des marques combinées, l’élément verbal est en principe déterminant. S’il a une fonction dominante, l’élément figuratif est cependant prépondérant, sauf s’il ne constitue qu’une conversion graphique de l’élément verbal caractéristique (c. 5.1). Dans le cadre d’une procédure d’opposition (art. 31 al. 1 LPM), seuls les motifs relatifs d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) entrent en considération, à l’exclusion des motifs absolus (art. 2 LPM) (c. 5.2). Un risque de confusion ne peut pas être constaté si le seul élément commun entre les marques fait partie du domaine public (c. 5.2). Les marques enregistrées pour du fromage s’adressent au consommateur moyen (c. 6). La violation de conventions internationales en matière d’indications de provenance et d’appellations d’origine (en l’espèce, la Convention internationale sur l’emploi des appellations d’origine et dénominations de fromages, conclue à Stresa le 1er juin 1951 [RS 0.817.142.1] et le Traité entre la Confédération Suisse et la République Française sur la protection des indications de provenance, des appellations d’origine et d’autres dénominations géographiques, conclu le 14mai 1974 [RS 0.232.111.193.49]) constitue un motif absolu d’exclusion au sens de l’art. 2 lit. d LPM et ne peut pas être invoquée dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 7.1). L’art. 16 al. 5 et 7 LAgr interdit l’enregistrement, comme marque, pour un produit similaire, d’une dénomination enregistrée comme appellation d’origine, si un tel enregistrement constitue une exploitation de renom de la désignation protégée ou un cas d’usurpation, de contrefaçon ou d’imitation de cette désignation. Or, la violation d’une telle interdiction ne constitue pas un motif relatif d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) et ne peut donc pas être invoquée dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 7.2). En relation avec du fromage, la représentation d’une meule et d’un armailli jouant du cor des Alpes ou d’une toque de cuisine et de morceaux de fromage est descriptive (c. 8.1). Il ne peut y avoir de risque de confusion (art. 3 al. 1 LPM) entre les deux marques car, outre l’élément verbal « GRUYÈRE » qu’elles ont en commun, elles présentent des différences suffisamment importantes (c. 8.2). Les dénominations géographiques appartiennent au domaine public, en ce sens que tous les producteurs remplissant le cahier des charges doivent pouvoir en faire usage. Le périmètre de protection d’une marque contenant une AOC est délimité par les autres éléments de la marque qui lui confèrent un caractère distinctif (c. 9.1). La question de savoir si la Suisse doit protéger, sous l’angle du droit des marques, ses AOC vis-à-vis de producteurs étrangers peut rester ouverte (c. 9.2).

Des aliments et des additifs alimentaires pour animaux, d'une part, et des aliments pour animaux d'origine biologique contrôlée, d'autre part, sont similaires, voire presque identiques (c. 7). Les éléments « KaSa » et « casa » sont similaires (c. 8). Toutefois, seuls ces éléments sont similaires dans les deux marques. Par ailleurs, l'élément casa se réfère clairement à la notion d'entreprise et appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM). Il ne peut dès lors pas exister de image risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les deux marques, ce d'autant qu'elles se distinguent de manière significative sur le plan graphique et qu'elles désignent des produits dont le cercle de consommateurs est restreint et donc plus attentif (c. 9).

Lorsqu’une similarité entre les signes ou les produits peut être exclue, un risque de confusion est a priori écarté et il n’est plus nécessaire d’examiner la similarité entre les produits, respectivement les signes (c. 3.1). Le risque de confusion est accru lorsque les marques s’adressent à un consommateur moyen, dont le degré d’attention est peu élevé (c. 3.1-3.2). La différence entre les marques de produits identiques doit être d’autant plus importante afin d’exclure tout risque de confusion (c. 4). Le périmètre de protection est plus restreint pour les marques faibles – dont les éléments essentiels dérivent des notions descriptives utilisées dans le langage courant – que pour les marques fortes – imaginatives ou ayant acquis une notoriété dans le commerce (c. 5.1.1). La marque figurative formée de la représentation graphique de la seule lettre « Z » (c’est-à-dire d’un signe élémentaire appartenant au domaine public) et de son image en miroir revêt une force distinctive faible et bénéficie dès lors d’un champ de protection très restreint (c. 5.1.1.1). La similitude entre les signes « Z (fig.) » et « ZBRAND » reposant uniquement sur la lettre « Z » (élément du domaine public), tout risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) est d’emblée exclu (c. 5.2). Sur le plan auditif, les marques « Z (fig.) » et « Z-BRAND » sont différentes, nonobstant une syllabe d’attaque identique (c. 6.2). Quant au graphisme de la marque « Z (fig.) », il est suffisamment distinctif pour éviter tout risque de confusion avec la marque « Z-BRAND» (c. 6.3). Sur le plan sémantique, le consommateur suisse pensera à la signification allemande du mot « Brand » (« incendie ») plutôt qu’à sa signification anglaise (« marque ») (c. 6.4). Dès lors, tout risque de confusion est exclu entre les signes en conflit (c. 6.5).

En l’espèce, aucune décision d’un juge civil n’interdisant l’usage de la marque opposante, rien ne fait obstacle à la recevabilité de l’opposition (c. 3.2.1). Même s’il semble que l’enregistrement de la marque opposante aurait dû être refusé (en vertu de l’art. 2 lit. a, c et d LPM et de l’art. 2 al. 1 Traité CH-PT (1977), qui protège la dénomination géographique « Torres »), notamment parce qu’il n’est pas limité à la provenance portugaise des produits en cause (qui ne sont d’ailleurs pas produits au Portugal), seuls les motifs relatifs d’exclusion peuvent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition, à l’exclusion des motifs absolus d’exclusion (c. 3.2.2). Il existe un risque de confusion lorsque la fonction distinctive de la marque antérieure est atteinte (c. 5). Est déterminante l’impression d’ensemble laissée par les marques dans le souvenir du consommateur cible (c. 6.1). Destinées à des boissons alcoolisées de la classe 33, les marques en cause s’adressent au consommateur moyen (c. 6.2). Le champ de protection d’une marque est déterminé par sa force distinctive (c. 6.3). Selon la jurisprudence, les AOC appartiennent au domaine public, dans la mesure où de tels signes sont de nature collective et doivent rester à la libre disposition de tous les producteurs remplissant les exigences du cahier des charges (c. 7.2). En l’espèce, l’IPI n’a pas examiné, dans l’hypothèse où le signe opposant « TORRES » (indication de provenance géographique, réservée à des vins portugais, que la Suisse s’est engagée à protéger) appartient au domaine public, si ce signe a acquis une force distinctive en s’étant imposé dans le commerce (c. 7.2). En application de l’art. 61 al. 1 in fine PA, l’affaire doit être renvoyée à l’IPI pour qu’il statue à nouveau en tenant compte du fait que le signe « TORRES » est une indication géographique protégée (c. 7.3).

Les produits revendiqués par chacune des marques (vêtements, chaussures, chapeaux [classe 25]) sont identiques (c. 5) et destinés au consommateur moyen, dont le degré d'attention est peu élevé (c. 6). Bien qu'une opposition ne puisse se fonder que sur des motifs relatifs d'exclusion (art. 3 al. 1 LPM), il s'agit de déterminer, dans la cadre de l'examen du risque de confusion, le champ de protection de la marque opposante (c. 7.2). Il faut tenir compte, au moment d'examiner une opposition, des éventuels changements du caractère distinctif de la marque opposante au regard de la notoriété acquise ou de l'évolution de la langue depuis son enregistrement (c. 7.2). Le vocable « STAR » doit être comparé à une indication vantant la qualité supérieure des produits visés (c. 7.4). Le signe « G-STAR » ne revêt qu'une force distinctive restreinte (c. 7.4 in fine). La protection d'une marque — même forte — ne s'étend pas aux éléments du domaine public et il n'existe en principe pas de risque de confusion entre des marques qui ne concordent que sur des éléments qui ne sont en soi pas dignes de protection (c. 7.5). Pour qu'un risque de confusion existe en cas de reprise d'éléments appartenant au domaine public, la marque opposante doit par exemple avoir acquis un degré de connaissance plus élevé dans son ensemble, en fonction de la durée de son usage ou de l'intensité de la publicité, et l'élément appartenant au domaine public doit participer au champ de protection élargi (c. 7.6 et 7.7). Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le moment où une part importante des destinataires du produit ou service concerné le perçoivent comme une référence à une entreprise déterminée (c. 7.6). Un signe descriptif qui s'est imposé en tant que marque jouit en principe d'une sphère de protection normale (c. 7.6). Le caractère de marque imposée peut être constaté indirectement (volume d'affaires très important sur une longue période ou efforts publicitaires intenses) ou directement (sondage) (c. 7.6 in fine). L'IPI n'a, à tort, pas procédé à l'examen de la force distinctive du signe « G-STAR » (basée notamment sur sa notoriété) préalablement à l'appréciation du risque de confusion (c. 7.9). En vertu de l'art. 61 al. 1 PA, il se justifie de renvoyer l'affaire à l'IPI afin qu'il rende une nouvelle décision en examinant en premier lieu l'aire de protection à accorder à la marque opposante « G-STAR » (en prenant également en compte les pièces nouvellement produites par la recourante en procédure de recours, notamment les résultats d'un sondage d'opinion [c. 7.8]) et en appréciant à nouveau, dans un second temps, le risque de confusion entre les deux signes en cause (c. 7.9 et 9). Du fait que la décision rendue par l'IPI dans une autre procédure d'opposition (introduite par la recourante contre la même marque attaquée « X-STAR ») est entrée en force de chose jugée, la question de savoir si la marque « G-STAR » doit être considérée comme une marque notoirement connue au sens de l'art. 3 al. 2 lit. b LPM n'a pas à être réexaminée (c. 8). Le sondage d'opinion nouvellement produit au cours de la présente procédure de recours n'a donc pas à être étudié sous cet angle précis. Il doit en revanche être pris en considération par l'IPI dans l'examen du champ de protection de la marque opposante (c. 8). Vu l'issue de la procédure et les circonstances particulières afférentes à la présente affaire, il se justifie de répartir les frais de procédure par moitié entre la recourante et l'intimée (c. 10.1).

Les services revendiqués par les marques en présence (classes 35 et 39) sont avant tout destinés à des professionnels (grossistes ou industriels) qui feront preuve d'un degré d'attention supérieur à la moyenne (c. 3). Il y a similarité entre des services lorsque le consommateur les comprend comme formant raisonnablement un ensemble de prestations ou peut qualifier les uns comme la conséquence logique des autres (c. 4). L'expédition et le transport de marchandises (classe 39) sont des services similaires, voire quasi identiques, ce d'autant que les marchandises en cause se recouvrent (c. 4.1). Vu leur complémentarité et l'identité de leur cercle de consommateurs, il y a similarité — à tout le moins éloignée — entre les services d'import-export (classe 35) et les services de transport (classe 39) de produits qui se recouvrent, même s'ils ne sont pas interchangeables et ne requièrent pas le même savoir-faire (c. 4.2-4.2.2). Le périmètre de protection d'une marque dépend de sa force distinctive (c. 5.1.1). Un signe appartenant au domaine public (art. 2 lit. a LPM) est a priori dépourvu de force distinctive (c. 5.1.1.1). Bien que les termes « Premium ingredients » ne soient pas descriptifs pour les seuls services de transport, emballage et entreposage, ils le deviennent s'ils sont descriptifs pour les produits spécifiques (notamment des matières premières à usage diététique, des fibres végétales, des extraits d'algues et des aromates) visés par les services en question (c. 5.1.1.3). La marque « Premium ingredients, s.l. (fig.) » a une force distinctive faible (c. 5.1.1.4). En l'espèce, tout risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) est d'emblée exclu, car les signes ne concordent que sur les éléments verbaux « Premium ingredients », qui font partie du domaine public (c. 5.2.1-5.2.2). De surcroît, prises dans leur ensemble, les marques en cause ont un effet différent, tant sur le plan auditif (c. 6.2), graphique (c. 6.3) que sémantique (les éléments figuratifs des marques leur donnent une signification bien distincte [c. 6.4]) (c. 6-6.5). Il est de jurisprudence constante que les décisions étrangères n'ont pas valeur de précédent (c. 7).

Dans l’examen du risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM), il convient de tenir compte, à côté du degré d’attention dont fait preuve le consommateur visé par le produit ou le service (c. 3.2), de la force distinctive – faible, normale ou forte – qui détermine l’aire de protection des marques en cause (c. 3.3). Des produits diététiques à but médical (classe 5) ou non médical (classe 30), d’une part, et diverses préparations (classes 5 et 29), d’autre part, sont destinés aux médecins et aux pharmaciens, mais avant tout au public en général, qui fait preuve, à l’égard de tels produits, d’un degré d’attention moindre qu’à l’égard de médicaments prescrits sur ordonnance (c. 4). Même s’ils peuvent avoir des canaux de distribution différents, de tels produits sont similaires, car ils s’adressent aux mêmes cercles de consommateurs (c. 5.1-5.3). Les marques « PERNATON » et « Pernadol 400 » sont très similaires sur le plan sonore (c. 6.2) et similaires sur le plan visuel (c. 6.3). Un ajout composé de chiffres ne joue pas de rôle si sa signification n’est – comme ici avec « 400 » – pas claire pour le consommateur (c. 6.2-6.3). Ce n’est qu’exceptionnellement qu’une divergence sur le plan sémantique peut compenser une similarité sur le plan sonore ou visuel ; une telle exception est exclue en l’espèce, du fait notamment que le consommateur moyen ignore que « perna » signifie « coquillage » en latin (c. 6.4.2). Dans l’ensemble, les marques en cause sont similaires (c. 6.5). Malgré la similarité des produits et des signes, un risque de confusion peut être exclu si la marque antérieure n’est dotée que d’une faible force distinctive, en particulier si elle est entièrement ou principalement composée d’éléments appartenant au domaine public (c. 6 et 7). Le risque de confusion doit être examiné essentiellement en lien avec les éléments des marques qui n’appartiennent pas au domaine public (c. 7.2). En dépit du fait que, pour des médecins et des pharmaciens, l’élément « perna » est descriptif en lien avec des produits dans la composition desquels entrent des substances provenant d’une espèce de moules (perna canaliculus), l’élément « perna » est doté d’une force distinctive, car les produits sont avant tout destinés au public en général (c. 7.3.1). Vu les intérêts actuels et potentiels des concurrents, il existe un besoin de libre disposition absolu en lien avec l’élément « perna », qui appartient ainsi au domaine public (c. 7.3.2 et 9). Il convient dès lors de centrer l’examen sur les éléments finaux « TON » et « dol 400 » (cf. c. 7.2) et de conclure, vu les différences qu’ils présentent sur les plans sonore et visuel, à une absence de risque de confusion entre les marques « PERNATON » et « Pernadol 400 » (c. 7.4 et 9).

Le titulaire des droits exclusifs (droit au nom, droit des raisons de commerce ou droit des marques) sur un signe utilisé comme nom de domaine peut en principe interdire à des tiers d'utiliser ce signe comme nom de domaine (c. 4.1). La partie verbale de la marque « PNEUS-ONLINE.COM (fig.) », qui désigne clairement la vente de pneus sur Internet, appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 4.3.2) et ne permet pas de s'opposer à l'utilisation de noms de domaine tels que « pneus-online.ch » ou « pneuonline.ch » (c. 4.4). La LCD ne saurait permettre d'interdire à un tiers l'utilisation d'un signe appartenant au domaine public. Des circonstances particulières peuvent toutefois faire apparaître une imitation comme déloyale, par exemple si l'utilisateur est induit en erreur de façon évitable quant à la provenance du produit imité ou si l'imitateur exploite de façon parasitaire le renom des produits d'un concurrent (c. 5.1). Est déloyal (art. 2, art. 3 lit. d LCD) le fait d'utiliser sciemment des noms de domaine très similaires à « pneus-online.com » et de créer ainsi, de façon délibérée, un risque de confusion pour exploiter, de manière parasitaire, la réputation acquise par la titulaire de ce nom de domaine (c. 5.2.1-5.2.2).

Des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) sont similaires à des produits médicaux et pharmaceutiques (classe 5). Il en va de même de services d’organisation de conférences (classe 41) et de services médicaux (classe 44) (c. 3.1). Une similarité peut exister entre des produits et des services s’ils forment un tout au plan économique et si le public concerné peut déduire qu’ils proviennent de la même entreprise (c. 3.2). Il n’y a pas de similarité entre des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) et des services de recherche médicale (classe 42) (qui ne sont pas des services auxiliaires), car ils ont des finalités, des canaux de distribution et des destinataires différents (c. 3.2). Les produits pharmaceutiques et médicaux (classe 5) s’adressent au grand public, de même que les services médicaux (classe 44) ; en revanche, les services d’organisation de conférences (classe 41) s’adressent à des entreprises ou à des associations (c. 4). Lorsque des produits ou des services s’adressent simultanément à des spécialistes et à des consommateurs finaux, il s’agit d’examiner la force distinctive de la marque prioritairement selon la perception du groupe des acheteurs finaux le plus grand et le moins connaisseur du marché (c. 5.2). Dans la marque « ORPHAN EUROPE (fig.) », tant l’élément « EUROPE » que l’image stylisée d’un globe terrestre sont compris comme des indications géographiques et ont une faible force distinctive du fait de leur caractère descriptif (c. 5.4). À la différence d’un spécialiste du domaine médical, le consommateur moyen ne voit pas immédiatement dans l’élément « ORPHAN » – en lien avec les produits et services visés (classes 5 et 41) – une allusion aux médicaments/maladies orphelin( e)s (« orphan drugs/diseases ») ; une force distinctive normale doit ainsi être reconnue à l’élément « ORPHAN » (c. 5.5). En lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » est frappé d’un besoin de libre disposition, appartient donc au domaine public et bénéficie d’un champ de protection faible (c. 5.6). Même si une marque est valable, son champ de protection ne s’étend pas à ses éléments qui appartiennent au domaine public (c. 5.6). Les signes « ORPHAN EUROPE (fig.) » et «ORPHAN INTERNATIONAL » sont très similaires, car ils comportent tous deux le terme « ORPHAN » couplé à une indication géographique très générale. Toutefois, du fait que, en lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » relève du domaine public (c. 5.6), des différences peu significatives – en l’occurrence l’absence de graphisme dans la marque « ORPHAN INTERNATIONAL » et, dans une moindre mesure, l’utilisation d’« INTERNATIONAL » à la place d’« EUROPE » – suffisent à exclure un risque de confusion entre les marques « ORPHAN EUROPE (fig.) » et « ORPHAN INTERNATIONAL » (c. 6.3).